臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,易,101,20170711,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第101號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳梓平
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第375號），本院判決如下：

主 文

吳梓平犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年陸月。

未據扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、犯罪事實：吳梓平意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年2月24日晚間7、8時許，在基隆市仁愛區劉銘傳路與仁一路路口之肯德基速食店內，向鄭衣伻佯稱其持有「東慶食品公司」百分之八十之股份，並以保證獲利之方式，邀集鄭衣伻以購買其百分之十股份之方式投資該公司所經營之出租霜淇淋機器設備及販賣霜淇淋原料等事業，致使鄭依伻因此陷於錯誤，於同年2 月25日某時許，在址設基隆市○○區○○路00號之臺灣銀行基隆分行，與吳梓平簽訂「股權讓渡契約書」，並交付新臺幣（下同）100 萬元之投資款予吳梓平。

嗣吳梓平又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年6月4 日某時許，向鄭衣伻佯稱需要資金開設攤位販賣霜淇淋等語，致使鄭衣伻因此陷於錯誤，於同年6月7日某時許，在吳梓平父親位於基隆市○○區○○○路000巷0弄0○0號之住處，交付40萬元予吳梓平。

吳梓平於取得上揭款項後，並未將其餘款項用於購買霜淇淋設備、霜淇淋原料及承租攤位，而係將部分款項用以購買保時捷跑車。

二、查獲經過：鄭衣伻自投資吳梓平前述所稱之霜淇淋事業後，即未曾分得任何紅利，且於105年1月間陸續聽聞吳梓平遭人追債，因而發現有異，嗣於上網查詢後，發現並無「東慶食品公司」之公司登記資料，始驚覺受騙，遂即向臺灣基隆地方法院檢察署提出告訴，該署檢察官循線因而查悉上情。

三、起訴經過：案經鄭衣伻訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、有關證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人及被告吳梓平對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、事實認定所憑之理由：訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指詐欺取財之犯行，辯稱：伊與友人原本打算合資成立「東慶食品公司」，但嗣後因伊與友人意見不合而無法成立；

伊自告訴人鄭衣伻取得投資款140 萬元後，有將所取得之款項用於購買霜淇淋機、霜淇淋原料及承租攤位，且伊曾給予告訴人3 次紅利，並將所購買之霜淇淋機及原料出租及販賣予林于晴、徐偉堯、林宏洋、楊奇樺及林俊甫等人；

伊有以「易水食品企業社」之名義，向台灣百世貿有限公司購買霜淇淋機及原料云云。

惟查：㈠被告於104年2月24日晚間7、8時許，在基隆市仁愛區劉銘傳路與仁一路路口之肯德基速食店內，向告訴人聲稱其持有「東慶食品公司」百分之八十之股份，並以保證獲利之方式，邀集告訴人以購買其百分之十股份之方式投資該公司所經營之出租霜淇淋機器設備及販賣霜淇淋原料等事業，告訴人遂於同年2 月25日某時許，在址設基隆市○○區○○路00號之臺灣銀行基隆分行，與被告簽訂「股權讓渡契約書」，並交付100萬元之投資款予被告；

嗣被告又於104年6月4日某時許，向告訴人聲稱需要資金開設攤位販賣霜淇淋等語，告訴人遂於104年6月7 日某時許，在被告父親位於基隆市○○區○○○路000巷0弄0○0號之住處，交付40萬元予被告等事實，業據被告於檢察官訊問時坦承：104年2月、6 月間，伊有邀集告訴人投資「東慶食品公司」，伊有收到告訴人所交付之140萬元等語不諱（見105 年度偵緝字第375號卷第83頁），並有證人即告訴人於檢察事務官詢問、檢察官訊問及本院審理時證述：104年2月24日在基隆市仁愛區劉銘傳路與仁一路路口之肯德基速食店內，被告請渠投資「東慶食品公司」，當時被告聲稱其持有該公司80%的股份，並請渠投資100萬元，被告保證每年會讓渠獲利10萬元，不足的部分其會補足，渠遂於翌（25）日，在臺灣銀行基隆分行，與被告簽署「股權讓渡契約書」，並交付現金100萬元予被告；

嗣於同年6月4 日，被告又向渠聲稱需要資金開設攤位販賣霜淇淋，並邀集渠出錢投資，及向渠保證會分配盈餘並負擔虧損，渠遂於同年6月7日，在被告父親位於基隆市○○區○○○路000巷0弄0○0號之住處，交付現金40萬元予被告等語（見105 年度他字第497號卷第3頁至第4 頁、第61頁至第62頁、本院卷第48頁至第49頁）；

及證人高莉蘋於本院審理時證稱：104年2月間，被告有在基隆市靠近法院的肯德基速食店邀請告訴人投資「東慶食品公司」，叫告訴人投資100 萬元當資金，告訴人嗣後有到臺灣銀行基隆分行提領現金100 萬元交予被告，被告當時有向告訴人保證獲利等語在卷可佐（見本院卷第71頁反面至第73頁）。

復有「東慶食品霜淇淋商機」廣告傳單影本、股權讓渡契約書、臺灣銀行基隆分行存摺封面及內頁影本、臺灣銀行宜蘭分行存摺封面及內頁影本各1份、LINE對話內容翻拍照片影本4張附卷可憑（見105年度他字第497號卷第5頁、第8頁至第10頁、第7頁、第21頁、第22頁、第6頁、第20頁），自堪信為真實。

㈡「東慶食品公司」於104年2月25日被告與告訴人簽訂「股權讓渡契約書」時起，迄至105年3月28日告訴人上網查詢該公司之公司登記資料之時止，未曾辦理設立登記，被告亦未曾以該公司名義購買霜淇淋設備及原料等事實，亦據被告於本院審理時坦承：當初伊與伊兩個朋友本來打算要合資，但是後來伊跟其他二人意見不合，有點糾紛所以就不開公司了等語不諱（見本院卷第32頁），並有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢1 份、「易水食品企業社」與台灣百世貿有限公司所簽訂之「訂貨合約書」及分期付款申請表各2 份在卷可佐（見105年度他字第497號卷第11頁、105 年度偵緝字第375 號卷第46頁至第47頁、第49頁至第50頁），亦堪信為真實。

㈢被告雖以前開情詞置辯，然查：1.被告於104年2月25日收受告訴人所交付之投資款100 萬元後，係將其中50萬元用於購買保時捷跑車等情，業據證人高莉蘋於本院審理時證述：被告拿到告訴人所交付之100 萬元後，係以其中之50幾萬元，向販賣二手車之店家購買保時捷跑車等語明確（見本院卷第75頁）。

又本院審酌證人高莉蘋於104年4月間被告向台灣百世貿有限公司購買霜淇淋機時，為被告之女友，且當時被告係以證人高莉蘋為連帶保證人辦理分期付款購買霜淇淋機（見105年度偵緝字第375號卷第50頁），顯見其二人間之關係非比尋常，證人高莉蘋對於告訴人於104年2月25日參與「東慶食品公司」之投資後，被告對於告訴人所交付資金，理應明瞭；

證人高莉蘋與被告分手時，雖不甚愉快，但刑法偽證罪之法定刑度為7 年以下有期徒刑，不可謂不重，證人高莉蘋應無甘冒刑章，而故為虛偽陳述，藉以誣陷被告之可能性存在等情，認證人高莉蘋前述所言，確屬可信。

2.被告既係邀集告訴人入股「東慶食品公司」，並與告訴人簽訂「股權讓渡契約」，即在告知告訴人其欲以轉讓「東慶食品公司」之股權，讓告訴人參與投資，及其欲以該公司名義經營出租霜淇淋機器設備及販賣霜淇淋原料等事業之意。

然其與告訴人簽訂上開契約時，「東慶食品公司」尚未成立，何來轉讓該公司之股權予告訴人，被告之行為已有可議；

而依公司法之規定，公司之成立，除有人數之限制外，並無出資額之限制。

即就本件而言，「東慶食品公司」於告訴人提出100 萬元之投資款後，連同被告，已合於公司成立之要件，縱然被告與原欲參與公司成立之其他股東，有意見不合之情形，亦無礙於公司之成立。

然而，被告於取得告訴人所交付之投資款後，始終未曾成立「東慶食品公司」，甚或以「東慶食品公司」以外之「易水食品企業社」之名義，向廠商購買霜淇淋機及霜淇淋原料，顯見被告自告訴人入股「東慶食品公司」之際，即無以「東慶食品公司」經營出租霜淇淋機器設備及販賣霜淇淋原料等事業之意，而被告向告訴人邀集入股「東慶食品公司」，並與告訴人簽訂「股權讓渡契約」，實僅在於掩飾其所為本件詐欺取財之犯行。

3.被告於104年3月15日及同年3 月23日，曾以「易水食品企業社」之名義，向台灣百世貿有限公司下單購買霜淇淋機3 臺及霜淇淋原料40包（每臺售價17萬8,500 元），並於訂約時支付訂金28,500元及3 萬元等情，固有「易水食品企業社」與台灣百世貿有限公司所簽訂之「訂貨合約書」2 份在卷可佐（見105年度偵緝字第375號卷第47頁至第48頁）。

惟被告所購買之前開霜淇淋機，因被告未能繳交頭期款，而遭廠商將其中1 臺改為租賃之方式，由被告承租，然被告於繳付第一期租金後，即未曾繳付，其餘2 臺霜淇淋機之餘款，亦未見被告繳付，廠商嗣後遂將被告所承租之霜淇淋機收回等情，業據證人任傑於檢察官訊問時證述綦詳（見105 年度偵緝字第375 號卷68頁、第73頁）。

對此，被告雖聲稱：伊係因辦理分期付款未獲同意，始無法繳付租金及餘款云云。

然而，被告既於104年2月25日、同年6月7日，分別收受告訴人所交付之投資款140 萬元，縱於扣除被告持以購買保時捷跑車之50餘萬元後，剩餘款項用以支付購買霜淇淋機之餘款及承租霜淇淋機之租金，仍綽綽有餘，被告竟捨此途而不為，任由廠商將霜淇淋收回，益見被告並無經營出租霜淇淋機及販賣霜淇淋原料等事業之意。

再者，一般事業所需之固定資產（機具、設備）、事業經營所支出之成本、收益以及股東權益等事項，對於事業之經營而言，至關重大，故需有一定之會計制度，以避免人謀不贓之情事。

然而被告對於購入「東慶食品公司」經營出租霜淇淋機及販賣霜淇淋原料等事業所需之霜淇淋機、霜淇淋原料，以及股東分紅等事項，竟未曾登載帳冊，顯已違反一般事業經營之常規。

再者，被告縱因「東慶食品公司」之股東均為被告之親戚或友人，而未有記帳之習慣，然而一般而言，購買物品之發票、收據等交易憑證，非難取得，更何況被告自承霜淇淋機每臺價格約為1、20萬元（見105 年度偵緝字第375頁第72頁），所費不貲，且有嗣後保養維修之問題，是被告果曾購入霜淇淋機及霜淇淋原料，勢會取得相關購買之發票、收據等交易憑證，惟被告於檢察官偵查後迄至本案言詞辯論終結時，竟均未能提出任何購買霜淇淋機及霜淇淋原料之交易憑證，顯然有違於常情。

此外，被告果曾以告訴人交付之投資款用於購買霜淇淋機，則被告自應知悉購買機器之地點，然被告竟於檢察官訊問時供稱：伊係在臺北市環河南路購買霜淇淋機，但伊認不出是哪一家廠商等語（見105年度偵緝字第375號卷第41頁）。

諸此，均適足以證明並無被告所稱其係以告訴人交付之投資款用以購買霜淇淋機及霜淇淋原料之情事。

4.至被告雖辯稱：伊曾經給付告訴人3 次紅利云云，然為告訴人所否認，且被告未曾提出任何給付紅利之證明，即難遽為有利於被告之認定。

5.證人林于晴、徐偉堯、林俊甫、楊奇樺於檢察官訊問時雖均證稱有向被告承租霜淇淋機及購買霜淇淋原料，然渠等與被告實際進行交易之時點均在告訴人參與投資前之103 年間，此業據證人林于晴、徐偉堯、林俊甫於檢察官訊問時證述在卷（見105年度偵緝字第375號卷第68頁至第70頁、第72頁），並有林于晴、徐偉堯、林宏洋、楊奇樺、林俊甫等人與被告簽訂之「霜淇淋租賃合約書」各1份在卷可佐（見105年度偵緝字第375 號卷第52頁至第61頁），是證人林于晴、徐偉堯、林俊甫、楊奇樺等人雖曾向被告承租霜淇淋機及購買霜淇淋原料，然均無從證明被告確實有將告訴人所交付140 萬元之投資款，用於投資「東慶食品公司」所經營之出租霜淇淋機及販賣霜淇淋原料等事業。

6.證人吳有義雖於檢察官訊問時證稱：大約1、2年前，渠有看到被告聯絡貨車司機載運霜淇淋機，渠亦有至陽明山及內灣看過被告經營的霜淇淋攤位云云。

然被告於103 年間即曾出租霜淇淋機予林于晴、徐偉堯、林宏洋、楊奇樺、林俊甫等人，業如前述，是證人吳有義前述所稱被告僱用貨車司機載運之霜淇淋機，是否係被告以告訴人所交付之投資款而購買之霜淇淋機，即非無疑義。

況且證人吳有義亦於檢察官訊問證稱：渠並未親眼看到霜淇淋機，渠只是看到被告聯絡貨車司機等語（見105年度偵緝字第375頁第86頁），是被告究竟有無將告訴人所交付140 萬元之投資款，用於投資「東慶食品公司」所經營之出租霜淇淋機及販賣霜淇淋原料等事業，證人吳有義之前開證詞，顯然無法證明。

7.被告於偵查中雖提出現金收入傳票及現金支出傳票各1 本，冀圖證明其確有將告訴人所交付之投資款用於購買霜淇淋機及霜淇淋原料。

然該現金收入傳票及現金支出傳票為被告臨訟所製作，業為被告所自承（見105年度偵緝字第375號卷第83頁），且未附有任何交易之憑證，自不足採信。

此外，並無任何證據證明被告確有將告訴人之投資款用於購買霜淇淋機、霜淇淋原料及租用攤位，本院自無從為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告前述之抗辯，均為臨訟杜撰之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：㈠論罪部分：1.核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（2罪）。

2.被告前後二次所犯之詐欺取財罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告於行為時為21歲之齡，身強體壯，並非無謀生之能力，竟僅因貪圖一己之私利，以前揭方式，騙取告訴人140 萬元，侵害告訴人之財產法益，所為自非可取。

另審酌被告於本件犯行以前，雖無故意犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，然其始終否認犯行，飾詞狡辯，甚曾向告訴人聲稱：伊沒有欠告訴人一塊錢，伊與告訴人間沒有任何債權債務關係；

告訴人對之提起之詐欺取財告訴，檢察庭就會無罪推定了等語（見105年度偵緝字第375號卷第27頁、第30頁），足認被告之犯後態度極端惡劣。

兼衡被告始終未能與告訴人達成和解，及被告自承曾經就讀國立中正大學法律系之教育程度，其係具有一定程度之法律知識，竟知法犯法，騙取告訴人之財物等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

㈢沒收部分：1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，亦為同法第38條之1第5項所明定。

但不予宣告沒收或追徵者，以「實際合法」發還者為限，是若法院調查後未能認定犯罪所得已實際合法發還被害人，仍應予宣告沒收或追徵。

3.經查，被告向告訴人詐取之140萬元，為被告之犯罪所得，雖其中107萬5,000元已由告訴人取回，然被告主張係遭告訴人夥同他人強盜取財（見本院卷第51頁、第54頁），且遍查卷證資料，亦無證據足以證明該107萬5,000元係經被告合意而合法發還予告訴人，本諸刑法第38條之1第5項之規定，本件被告之犯罪所得140萬元仍應全數依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且因未扣案，並應依同法第38條之1第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1之1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳怡安
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。