臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,易,586,20180321,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第586號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳中和
林鳳芳
上列被告因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3783號），本院判決如下：

主 文

林鳳芳對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳中和無罪。

事 實

一、陳中和為中國金屬化工股份有限公司（下稱中金公司，原設於臺北市○○區○○○路0段00號4樓之6，於民國91年1月10日廢止登記，現仍清算中）之清算人，為公司法第8條第2項所稱之負責人。

林鳳芳則為玉弘企業股份有限公司（下稱玉弘公司）之董事，並為總務，負責處理相關總務事宜。

陳中和與林鳳芳均明知中金公司位於新北市金山區南勢湖29號之工廠內（下稱金山廠區）內，於81金建字第01569號建築執照之兩棟鐵皮建築物中間，以金屬為建材所搭蓋面積約40 0平方公尺、高約6公尺之2層樓之構造物，係未經申請主管建築機關許可並發給建造執照之違章建築（中金公司將工廠出租予玉弘公司，該建築後由玉弘公司所蓋）。

林鳳芳明知該違章建築於民國105年8月19日經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱新北市違建拆除大隊）發函通知並於同年9月12日依法強制拆除屋頂與牆面。

詎林鳳芳隨即於同年10月11日前某日，又僱工擅自在原處重行興建牆面，接續於同年10月11日起至同年10月19日止某日，僱用不知情之工人擅自在原處重行搭建1層約3公尺高、面積約110平方公尺之牆面與屋頂而再度重建。

經新北市違建拆除大隊於同年10月24日再行發現查報並發函通知上揭建物係屬依法強制拆除後重建之違章建築。

二、案經新北市違建拆除大隊告發臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告林鳳芳、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷，第71-75頁、第332-336頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實業據被告林鳳芳於本院準備程序及審判時自白，並據證人即新北市金山區公所工務課約僱人員林承鴻、柯建輝於檢察官偵訊時具結證述綦詳，且有105年8月18日研商「本區南勢湖29號（中國金屬）建物頹朽」會勘紀錄影本、簽到表各1份及照片8張、105年8月19日違章建築認定通知書影本1份、新北市違建拆除大隊勘查紀錄表、送達證書、105年9月12日拆除照片18張、105年9月14日研商「本區南勢湖29號（中國金屬）建物頹朽」會勘紀錄影本、簽到表各1份及會勘照片12張、新北市金山區公所105年10月11日新北金工字第1052255045號函影本1份、違建查報單、勘查照片及民眾臉書照片、105年10月24日違章建築認定通知書影本1份、新北市違建拆除大隊勘查紀錄表、照片、送達證書、中金公司基本資料查詢列印資料影本1份、臺北市政府106年12月7日府產業商字第10661130300號函及附件（中金公司及玉弘公司變更登記表）（本院卷頁53-62）、被告林鳳芳庭呈資料（本院卷頁83-122）、新北市政府違章建築拆除大隊105年12月13日新北拆認一字第1053094171號函及附件（本院卷頁123-138）、新北市金山區公所107年1月11日新北金工字第1072360546號函及附件（本院卷頁139-150）、新北市政府違章建築拆除大隊107年1月12日新北拆法字第1073143068號函及附件（本院卷頁151-314）等附卷可稽，被告自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告林鳳芳所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。

被告林鳳芳僱用不知情之工人違法重建，為間接正犯，負與直接正犯之同一責任。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林鳳芳因貪圖一己之便利，於上開違章建築之部分經拆除大隊強制拆除後，又在同址違法重建，漠視法令及公權力之執行，所為顯可非難，兼衡其無前科、素行尚屬良好（參本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份）、犯罪之動機、手段、目的、違建面積大小及其犯後態度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告陳中和為中國金屬化工股份有限公司（下稱中金公司，原設於臺北市○○區○○○路0段00號4樓之6，於民國91年1月10日廢止登記，現仍清算中）之清算人，為公司法第8條第2項所稱之負責人。

陳中和指派林鳳芳為其處理中金公司相關業務。

陳中和與林鳳芳均明知中金公司位於新北市金山區南勢湖29號之工廠內（下稱金山廠區）內，於81金建字第01569號建築執照之兩棟鐵皮建築物中間，以金屬為建材所搭蓋面積約400平方公尺、高約6公尺之2層樓之構造物，係未經申請主管建築機關許可並發給建造執照之違章建築。

陳中和與林鳳芳均明知該違章建築於民國105年8月19日經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱新北市違建拆除大隊）發函通知並於同年9月12日依法強制拆除屋頂與牆面。

詎陳中和與林鳳芳隨即於同年10月11日前某日，又僱工擅自在原處重行興建牆面，接續於同年10月11日起至同年10月19日止某日，僱工擅自在原處重行搭建1層約3公尺高、面積約110平方公尺之牆面與屋頂而再度重建。

經新北市違建拆除大隊於同年10月24日再行發現查報並發函通知上揭建物係屬依法強制拆除後重建之違章建築。

案經新北市違建拆除大隊告發偵辦，因認被告陳中和涉犯建築法第95條之違法重建罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照），又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照），再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照），另按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨足供參照）。

三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。

四、公訴人認被告陳中和涉犯上揭罪嫌，無非以被告陳中和之供述、被告林鳳芳之供述、證人即新北市金山區公所工務課約僱人員林承鴻於偵訊中結證、105年8月18日研商「本區南勢湖29號（中國金屬）建物頹朽」會勘紀錄影本、簽到表各1份、照片8張、105年8月19日違章建築認定通知書影本1份、新北市違建拆除大隊勘查紀錄表、送達證書、105年9月12日拆除照片18張、105年9月14日研商「本區南勢湖29號（中國金屬）建物頹朽」會勘紀錄影本、簽到表各1份、會勘照片12張、新北市金山區公所105年10月11日新北金工字第1052255045號函影本1份、違建查報單、勘查照片及民眾臉書照片、105年10月24日違章建築認定通知書影本1份、新北市違建拆除大隊勘查紀錄表、照片、送達證書、中金公司基本資料查詢列印資料影本1份等為其論據。

五、訊據被告陳中和對於其為中金公司清算人之事實坦承不諱，惟堅決否認有何違反建築法第95條依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建罪之犯行，辯稱：「其實我不是很清楚，因為這個廠已經出租了二十多年，我知道的時候都是被告林鳳芳在管理的，這不是中金公司重建的，是玉弘公司重建的，他們會重建是因為怕會有東西掉下來砸到路人，是他們顧慮到安全的因素，違建的牆面也是玉弘公司的林鳳芳蓋的，他們沒有跟區公所協調，我猜是他們的疏忽，二十幾年前，老闆就把地租給他們，一個月租金我已經忘記了，大概幾萬元。

這些都是林鳳芳做的，我都不知道，林鳳芳也沒有徵詢我的意見，跟我沒有關係。」

等語。

六、經查：㈠本件違反建築法第95條依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建罪之行為人為被告林鳳芳乙節，並有相關證人之證詞、相關書證等為證，已如前述，則本件違反建築法第95條依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建罪之行為人確係為被告林鳳芳，應堪認定。

㈡證人即同案被告林鳳芳於本院審判時具結證述：「其沒有在中金公司任職，也不是中金公司之股東，其在玉弘公司任職，其任職總管，管一些雜務，玉弘公司的負責人是陳玉朗。

（問：妳是董事？）對。

（法官問妳都沒有擔任中國金屬的任何職位，也不是股東？）是。

（提示105年度他字第1145號卷第10至12頁照片，問：這是到現場去拆除的照片，這個事情妳知道嗎？）不知道，我沒有常常在那邊。

（問：妳知道拆除大隊有去拆？）後來被拆才知道。

（提示105年度他字第1145號卷第18頁正反面，問：105年10月11日已經又搭好了，這是後來又蓋起來的？）是他拆的不是很完整，我是怕會砸到路人，所以我就把靠路邊的這一面圍起來，其他三面都沒有圍，我完全是為了路人的安全來做這個動作的，沒有其他用意。

（問：這是妳去蓋起來的？）是我僱臨時工幫我用的，我是以玉弘公司，因為這個是玉弘的東西。

（提示105年度他字第1145號卷第18頁正反面，問：第18頁這個工廠是中國金屬的工廠還是玉弘公司所有的工廠？）據我所知，這個工廠是中國金屬承租給玉弘公司的，承租期是20年，土地所有權是中國金屬，機械設備都是玉弘公司，這棟是玉弘蓋的，這是後來承租以後蓋的。

（提示105年度他字第1145號卷第18頁正反面，問：第18頁這個後來妳有再找臨時工把它蓋起來，這個事情是誰決定的？）因為我是玉弘公司的員工，是我自己決定的，因為我在玉弘公司任職10年多，金山廠有什麼事情大部分都是我過去的，像現場勘查他們也都是通知我的，因為我現場勘查到，我自己看到的、聽到的、鄉公所要我這樣做的，所以我才臨時把這個蓋起來。

（問：有沒有經過陳中和同意？）答沒有，他是中國金屬，他不是我們公司的人，他只是一個公司的顧問而已。

（問：有沒有跟陳中和討論？）沒有，我有討論也會跟我自己的董事長討論。

（提示105年度他字第1145號卷第18頁正反面，問：第18頁照片中，妳把牆面重蓋起來，這個事情陳中和都不知道？）我不曉得他知不知道，但是我沒有跟他講。

（問：所以妳這個事情沒有跟陳中和討論，也沒有經過陳中和同意？）沒有，臨時蓋這個鐵板是我自己做決定的，我完全是為了路人的安全，我只有弄一面，就是馬路這面，把它搭起來，他拆的沒有很完整，很多東西風吹一吹，我就擔心這些，我沒有什麼想法，我只要把這面圍好，不要砸到人。

（提示105年度他字第1145號卷第80頁陳中和106年6月15日訊問筆錄，問：陳中和在檢察官問他的時候他說他沒有蓋違建，他這樣講對不對？）是我做的，這棟樓是玉弘蓋的，這個面是我補的。」

等語（見本院107年3月7日審判筆錄，本院卷第322-329頁）。

從而，本件違反建築法第95條依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建罪之行為人確係為被告林鳳芳，至為明確。

㈢被告陳中和於檢察官106年1月5日偵訊時供稱：「（提示他案照片，檢察官問：中金公司有蓋這些違章？）沒有，這不是中金蓋的，是玉弘蓋的。

（檢察官問：後來拆除後，為何又蓋那片違章？提示他卷第18頁）要問玉弘。

（檢察官問：玉弘問誰，找林鳳芳？）也可以。

（檢察官問：所以這些都是林鳳在處理？）我想是。

（檢察官問：你有沒有叫工人去做？）不是我。

（檢察官問：是你叫林鳳芳去做的？）玉弘公司做的。

（檢察官問：你有無叫玉弘公司去做？）沒有。

」等語（見105年度他字第1145號偵查卷第39-40頁），益見被告陳中和並非本件違法重建罪之行為人，且被告陳中和與被告林鳳芳間，並無犯意之聯絡與行為之分擔。

七、綜上所述，被告陳中和所辯尚堪採信，其所為並無起訴書所載違法重建之犯行。

從而，本件檢察官所舉事證尚不足以證明被告犯罪，此外，復查無其他積極證據足資證被告有違法重建之犯行，本案不能證明被告陳中和犯罪，揆諸前開說明，應依法諭知被告陳中和無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第284條之1，建築法第95條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊淑芬提起公訴，經檢察官林明志到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第二庭法 官 鄭景文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 詹立瑜
附錄論罪科刑之法條：
建築法第95條：
依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。