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臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度智易字第4號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 呂理帆
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5173號），本院判決如下：
主 文
呂理帆犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿冒如附表所示商標之耳機壹個沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、犯罪事實：呂理帆明知附表所示商標為「美國商‧節拍電子有限責任公司」（下稱節拍電子公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標專用權之註冊商標，指定使用附表所示商品，現仍於專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，且不得陳列侵害該商標權之商品；
亦明知其於民國105年1月間某日，在基隆市某夜市攤位，向身分不詳之人，以新臺幣（下同）200 元之代價，所購得之耳塞式麵條耳機1 組，係未經節拍電子公司同意或授權使用上開註冊商標之仿冒品，竟基於意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之犯意，於105年5月20日上午5時48分起至105 年6月28日為警查獲時止（起訴書誤載為105年6月28日，應予更正），在其位於基隆市○○區○○街000巷0號2 樓之住處，以網際網路連線至露天拍賣網站，使用「c00000000」 帳號登入露天拍賣網站開設賣場，刊登販賣上開未得節拍電子公司同意或授權而使用上開註冊商標之仿冒品之訊息，以此方式陳列上開商品以牟利。
嗣內政部警政署臺中港務警察總隊偵查佐於105年6月28日執行網路巡邏勤務，發現呂理帆於露天拍賣網站陳列上開商品，遂基於蒐證之目的，上網向呂理帆下標訂購上開商品，並匯款350元（含運費60 元）至呂理帆所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號之帳戶。
三、查獲經過：警方於取得上開商品後，即將該商品送交鑑定，確認為仿冒品，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經內政部警政署臺中港務警察總隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項（有關證據能力之意見）：
一、被告呂理帆爭執中華電信IP位置之用戶資料係違法取得，無證據能力云云，然查：1.按「電信事業：指經營電信服務供公眾使用之事業。
通信紀錄：指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起訖時間等紀錄，並以電信系統設備性能可予提供者為原則。
電信號碼係指電話號碼或用戶識別碼」、「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄」、「本法所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料」、「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票」，電信法第2條第2、8款、通訊保障及監察法第3條之1第1、2項、第11條之1第2項分別定有明文。
2.又按96年7月1日修正前之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，因未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，而經司法院大法官釋字第631號解釋宣告違憲。
立法院於103年1月29日增訂通訊保障及監察法第11條之1 之規定，限制檢察官及司法警察官於向法院聲請核發調取票後，始得調取通信紀錄。
至通信使用者資料之調取，通訊保障及監察法第11條之1第2項雖未限制司法警察須俟法院核發調取票後始得調取，然參照同法第11條之1第1項之規定，身為偵查主體之檢察官於法院核發調取票前，尚無任意調取通信使用者資料之權力，身為偵查輔助機關之司法警察官竟得擁有大於檢察官之權力，此於體例上已有所不合。
甚且，如對於通訊保障及監察法第11條之1第2項之規定採取文義解釋，認為司法警察官得不經向法院聲請核發調取票，即得任意調取通信者使用資料，恐將有違憲法第12條對於人民秘密通訊自由之保障。
因此，本院認為通訊保障及監察法第11條之1第2項之規定未限制司法警察官調取通信使用者資料，乃為立法疏漏，依體系解釋及目的性解釋，司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信使用者資料之必要時，仍應報請檢察官許可，向法院聲請核發調取票後，始得調取通信使用者資料。
3.警方因調查本案被告之犯罪情形及蒐集證據，乃就露天拍賣網站所提供之被告IP，向電信事業查詢，而取得之「通聯調閱查詢單」3 紙（見偵卷第68頁、第69頁、第71頁），其中「用戶資料」、「電話號碼」、「地址」等欄位，因屬電信使用者姓名、身分證明字號、地址、電信號碼及申請電信服務所填列之資料，應屬通訊保障及監察法第3條之1第2項所稱之「通訊使用者資料」。
而警方所調取之上開資料，並未依通訊保障及監察法之上開規定聲請法院核發調取票，其所取得之上開資料自屬違法取得。
4.次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
又刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許多取證之必要，惟若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義。
因此，對於違反程序所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。
⑵違背法定程度時之主觀意圖（例如實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。
⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
⑸犯罪所生之危險或實害。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據必然性。
⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上4117號判決意旨參照）。
5.本件警方就取得之上開通信使用者資料，雖為違法取得，然對於司法警察官得否未經法院核發調取票，即行調取通信使用者資料乙節，因法條文義不明，而眾說紛云，難認警方係明知違法而故意違背法律程序；
再者，警方雖向露天拍賣網站取得被告於遂行本案犯行之際之IP位址，然於斯時尚無從確認何者為犯罪之人，是警方為偵查犯罪而調取該IP之通信使用者資料，確有其必要，且警方若依法律規定之程序聲請核發調取票，亦可取得上開通信使用者資料，是警方雖未依法律規定聲請法院核發調取票，而取得上開通信者使用者資料，然並未造成被告隱私權更大之侵害；
此外，本件被告以低價販賣仿冒品，將紊亂被害人相同商品之市場價格，造成被害人重大之損害。
從而，警方所取得上開通信使用者資料，經本院權衡後，認為有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
三、本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項：
一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時自白承認（見偵查卷第86頁至第87頁、本院卷第21頁、第25頁反面），核與證人陳嘉慶於偵訊時之證述相符（見偵查卷第52頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果、BEATS 真品與仿冒品鑑定報告、市值估價單、露天拍賣網站列印資料、「c00000000」會員帳號資料、登入IP 位置資料、支付連國際資訊股份有限公司之被告基本資料、訂單明細、付款紀錄、提領紀錄、職務報告各1 份、中華電信IP位址資料查詢2紙、通聯調閱查詢單3紙、臺灣基隆地方法院檢察署105年度證字第2417號扣押物品清單、本院106年保字第824號贓證物品保管單各1份及上開扣案物照片7張在卷可佐（見偵查卷第11頁、第5頁至第8頁、第10頁、第12頁至第14頁、第58頁至第59頁、第63頁、第74頁至第75頁、第76頁至第78頁、第79頁、第56頁、第66頁至第67頁、第68頁至第69頁、第70頁、第44頁、第21頁至第23頁、第48頁、本院卷第9頁），且有上開扣案仿冒商標之耳機1個可資佐證。
堪認被告前揭具任意性之自白，確與事實相符。
本案事證明確，被告之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：1.網路買賣為現今社會常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異；
又買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。
而本件係警方基於蒐證目的所為，警方實際上並無購買之真意，，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無真正成立買賣契約之意，是被告之販賣行為應僅屬未遂，而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰。
參以，本件商品雖係於105年5月20日上午5 時48分刊登上架（見偵查卷第12頁），然除警方於105年6月28日下標向被告購買扣案之仿冒耳機1 個外，並無其他積極證據足資證明被告有其他意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為。
故核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。
2.被告意圖販賣而持有侵害他人商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
3.又刑事法上所稱之「陳列」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨參照），則被告自上網刊登販賣侵害本案商標商品之圖片及訊息起，至警方下標購買止，其網頁會持續保留該筆商品拍賣資訊，此為網路拍賣之特性所致，當屬同一陳列行為之繼續，應僅論以一罪。
㈡量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告欠缺保護智慧財產權之觀念，恣意為上開意圖販賣而陳列仿冒商品之行為，已嚴重影響商標權人之商譽及正常收益，所為自非可取。
另審酌被告已坦承犯行，犯後態度尚可，但其於本件犯行以前，曾有因違反商標法案件經檢察官為緩起訴處分之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。
兼衡被告未與被害人和解，並賠償被害人損害，暨其為大學畢業之教育程度（見本院卷第25頁）、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
㈢沒收部分：1.被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日施行（下稱修正後刑法），其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。
又本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法。
惟商標法第98條亦於105 年11月30日經修正公布，並自同年12月15日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，在商標法案件中關於侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書之沒收，應優先適用商標法第98條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，先予敘明。
2.扣案之上開仿冒商標之耳機1 個，係侵害商標權之物品，業經本院認定如上，應依修正後商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
3.被告因販賣本件仿冒商品所取得之350元（含運費60元），為其犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第三庭 法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
【附表】
┌──┬──────┬──────┬──────────┬───────────┐
│編號│註冊/審定號 │商標權人 │ 專用期限 │指定商品類別 │
├──┼──────┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 1 │00000000 │節拍電子公司│109年11月15日 │影音設備：耳機 │
└──┴──────┴──────┴──────────┴───────────┘
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