臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,簡上,58,20170524,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度簡上字第58號
上 訴 人
即 被 告 陳清河
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106 年3 月6日106年度基簡字第406號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：106年度速偵字第97號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳清河與其兄陳清山（原審業已判決確定）基於意圖營利聚眾賭博、營利供給賭博場所之犯意聯絡，於民國106 年1 月29日20時許起，由陳清河提供其位於基隆市○○區○○街0巷00○0 號居所為賭博場所，聚集不特定之人賭玩天九牌，並以新臺幣（下同）1,000 元之代價僱用陳清山把風；

及在門口裝設其所有之監視器1 組監看出入口以過濾賭客、躲避警察查緝。

賭博方式為每人拿取4 支牌比大小，輪流做莊，並以當莊者先行支付200 元抽頭金方式營利，復預先放置1萬8,000 元於賭桌上供賭客兌換、借款之用。

嗣張國平、蔡祥全、林川智、莊書瑋、方世宏等賭客即前往該處，共同在上址賭玩天九牌，陳清河已獲抽頭金3,500 元之際，經警查悉，並扣得陳清河所有供本案犯罪所用之天九牌1 副、骰子61顆、監視器1 組、及21,500元（內含前述1 萬8,000 元及抽頭金3,500 元）等物。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、上訴人即被告陳清河（下稱被告）於本院審判時均表示同意有證據能力等語（見本院二審卷第21至22頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第455條之1 準用第364條規定後，依第159條之5第2項之規定，應均有證據能力；

而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6 至9 頁、第65至66頁；

本院二審卷第32頁背面至33頁），核與共同正犯陳清山於警詢、偵訊時之供述，證人即賭客張國平、蔡祥全、林川智、莊書瑋、方世宏於警詢時之證述相符（見偵卷第10至28頁、第65至66頁），並有基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、手繪現場位置圖、查獲照片（見偵卷第33至36頁、第38頁、第39至43頁、第76頁），及天九牌1 副、骰子61顆、監視器1 組暨21,500元扣案可佐，足見被告前開任意性之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科

二、論罪科刑：㈠圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件；

又意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪（司法院院字第1921號、院解字第3962號解釋意旨參照）。

次按聚眾賭博，係指召集不特定之多數人參與賭博之意，只須集合多數人而為賭博，且主事者之目的係在聚眾賭博以營利，即成立圖利聚眾賭博罪。

查被告既須僱用陳清山在門口把風、及以監視器監看出入口，可推知賭客隨時可能前往其所經營之賭場賭玩財物，被告於本院審理時亦自承：過年時隨時有朋友或做生意的人來拜訪伊，故讓伊哥哥確認賭客身分後再進來賭博等語（見本院二審卷第33頁），則應合前述聚眾賭博之狀態。

核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡被告與陳清山就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈣原審以被告罪證明確，參酌被告犯罪之動機在牟利，目的在透過經營賭場取得不法抽頭金，犯罪時未受剌激，犯罪手段平和，10年內均無犯罪前科，品行尚可，家境屬小康，智識程度國中畢業，犯罪所生之危害為敗壞社會善良風俗，犯罪後皆自白犯行，態度良好，係主要經營者等一切情狀，爰量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，復就扣案之物天九牌1 副、骰子61顆、監視器1 組、21,500元宣告沒收，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當，雖上開21,500元中，其中僅3,500 元為抽頭金，為被告之犯罪所得，1 萬8,000 元為被告所有供犯罪所用之物，原審於宣告沒收上開21,500元時，疏未區分何者屬被告犯罪所得或犯罪所用之物，而有微疵，然於判決結果並無影響，自無庸撤銷改判。

被告上訴意旨以上開安樂區新西街2 巷23之1 號為其居所，其在上址聚眾賭博，應不構成犯罪云云指摘原判決不當，顯無理由，應予駁回。

另被告上訴意旨雖自述現在沒有工作，請求對其宣告緩刑云云。

惟按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。

此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。

再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。

亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。

綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。

查被告並未提供本案適合宣告緩刑之相關證據資料供本院參酌，且其於82年間曾犯相同類型之賭博案件，經本院以82年度易字第427 號判決處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，且其於本案仍係基於賭場主要經營者之地位，惡性較大，自難使本院認定被告信無再犯之虞，藉緩刑之宣告策其自新，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 謝昀芳
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 羅惠琳