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臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第186號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 宋吉聖
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（台灣基隆地方法院檢察署106 年度執聲字第89號、105 年度執字第3143號），本院裁定如下：
主 文
宋吉聖所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌月；
如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨聲請意旨略以：受刑人宋吉聖因違反毒品危害防制條例等案件，先後判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、法律規定經查：刑法第50條已於民國102 年1 月23日修正公布，並自同月25日施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」
第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。
二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。
但罰金及從刑不在此限。
三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。
四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。
但罰金及從刑不在此限。
五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。
六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。
但不得逾120 日。
七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。
八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。
九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。
但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」
第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」
再者，刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」
三、本案情形經查：受刑人因上開之罪，經法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案，且均為得易科罰金之案件。
茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文，並依刑法第41條第8項，諭知易科罰金之折算標準。
四、附帶說明法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。
因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；
宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；
宣告多數無期徒刑者，執行其一；
宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。
所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。
在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。
然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；
否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？２、就有期徒刑而言Ａ、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。
此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第9款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若2個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。
所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。
為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。
茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年，強盜罪經宣告有期徒刑5年；
在理論上，10年使其殺人行為罪刑相當，5年使其強盜行為罪相當。
惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。
因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。
惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。
在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；
6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；
如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。
然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。
觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。
然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
五、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
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│編 號│ １ │ ２ │ ３ │
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│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │
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│宣 告 刑│ 徒刑4月 │ 徒刑4月 │ 徒刑3月 │
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│犯 罪 日 期│ 104.12.23 │ 104.14.14 │ 105.04.05 │
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│偵 查（自 訴）│基隆地檢105年度毒偵 │基隆地檢105年度毒偵 │基隆地檢105年度毒偵 │
│機關年度案號 │字第65號 │字第902號 │字第1320號 │
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│最│法 院│ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │
│後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│105年度基簡字第596號│105年度基簡字第957號│105年度基簡字第1347 │
│實│ │ │ │號 │
│審├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決日 期│ 0000000 │ 0000000 │ 0000000 │
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│ │法 院│ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │
│確├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│定│案 號│105年度基簡字第596號│105年度基簡字第957號│105年度基簡字第1347 │
│判│ │ │ │號 │
│決├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │確 定日 期│ 0000000 │ 0000000 │ 0000000 │
├─┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 附 註 │基隆地檢105年度執字 │基隆地檢105年度執字 │基隆地檢106年度執字 │
│ │第1961號 │第3143號 │第458號 │
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