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臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第464號
抗 告 人即
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 鄭銘偉
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第341號），本院於中華民國106年4月30日裁定，聲請人於106年5月11日收受裁定後，於106年5月16日向本院提起抗告，本院認為抗告有理由，依刑事訴訟法第408條第2項前段之規定，更正裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
本件定應執行刑之聲請駁回。
理 由
一、原聲請意旨以：受刑人鄭銘偉因違反毒品危害防制條例等案件，先後經確定判決如附表，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項之規定，經「受刑人請求」定應執行刑（106年度執聲字第341號卷第1 頁），並依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、抗告意旨援引臺灣高等法院106年度抗字第215號，受刑人即被告鄭銘偉對本院105年度訴字第503號確定判決（後列附表編號１）聲請回復原狀之裁定理由（後列附件一），認本院所為105年度訴字第503號判決之寄存送達是否合法，仍有疑義，因認受刑人即被告鄭銘偉對該案判決非因過失遲誤上訴期間之主張有理由，而撤銷本院106 年度聲字第25號駁回被告鄭銘偉回復原狀（遲誤上訴之不變期間）聲請之裁定（後列附件二），發回本院另為裁定（詳參附件一理由四、（二））。
因而該案判決（附表編號１）既經受刑人即被告聲請回復原狀，復經臺灣高等法院認受刑人聲請有理由，而該案是否合法送達尚有疑義，則該案如未經合法送達，則被告未經合法收受前，尚不能認被告上訴逾期。
本件（附表編號１）判決，是否已屬「確定」，容有疑義，自無從合併定刑，因而提起抗告，請求撤銷本院前開定應執行刑之裁定。
三、按「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。
但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正」、「原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定；
認為全部或一部無理由者，應於接受抗告書狀後三日內，送交抗告法院，並得添具意見書」，刑事訴訟法第408條第1、2項定有明文。
又「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。
是可併合處罰而定應執行刑者，自以業經裁判「確定」之罪為限。
四、經查：
(一)受刑人即被告鄭銘偉所犯附表編號１之案件，經本院於民國105年10月5日判決後，於同年10月19日寄存送達於受刑人戶籍即住居地，於同年10月29日生送達效力，被告未於105 年11月8 日上訴期間屆滿前提起上訴，因認該案判決確定，經本院檢附卷證函送聲請人依法執行，聲請人於105 年12月間，通知被告即受刑人應於106年1月12日到案執行後，被告以收受聲請人執行通知前，未曾收受該案判決，亦未見有任何寄存送達之通知書為由，於105 年12月28日對遲誤該案上訴不變期間，提起之回復原狀之聲請，並於106年1月24日同時對該案判決提起上訴。
經本院認受刑人回復原狀之聲請無理由，而於106年1月24日以106 年度聲字第25號裁定駁回受刑人回復原狀之聲請（附件二），經受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院於106年3月31日，以106年度抗字第215號裁定，認受刑人聲請有理由，而將本院106年度聲字第25 號裁定撤銷，發回本院另為裁定（附件一）。
惟臺灣高等法院撤銷本院裁定後，尚未將卷證送回本院處理時，受刑人已於 106年3月5日因另案遭羈押於基隆看守所，聲請人不待回復原狀之聲請案處理結果，即於106年4月17日，將附表編號１、２判決之定應執行刑聲請狀，傳真至基隆看守所，受刑人即被告因已在監，亦不論其原回復原狀聲請之結果，即於106年4月17日在「臺灣基隆地方法院檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」上，簽名並按捺指印，表示請求就附表編號１、２之「確定」判決定應執行刑（臺灣基隆地方法院檢察署106年度執聲字第341號卷第 1頁）。
聲請人即檢具被告請求狀、附表所列判決，於106年4月17日向本院聲請定應執行刑。
本院因而於106年4月30日就被告請求、經聲請人聲請之附表案件，以106年度聲字第464號裁定應執行有期徒刑9月。
此有本院106年度聲字第25號、第464號、臺灣基隆地方法院檢察署106 年度執聲字第341號案卷在卷可稽。
(二)惟本院所為附表編號１判決之回復原狀聲請，經臺灣高等法院於106年3月31日裁定後，被告未提起「再抗告」而確定。
臺灣高等法院乃檢附原案相關卷證，送回本院，而由本院於106年4月25日以106年度聲更一字第2號受理。
此有本院調取106年度聲更一字第2號、105年度訴字第503號案卷、臺灣高等法院106年度抗字第215號、卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
是本件原聲請定應執行刑之附表編號１判決，既經認被告非因過失遲誤上訴期間，而有回復原狀之可能，即被告可自收受判決時起，再計算10日之上訴期間，而被告業於提起回復原狀之聲請時，同時補行應為之訴訟行為（即聲明上訴，本院106 年度聲字第25號卷第20至24頁）。
依前開說明，本件附表編號１之判決，容有可能因回復被告上訴期間，而被告復已提起上訴，則該判決不能認為業已確定，即無從與業經確定之附表編號２判決合併定應執行刑。
五、本件附表編號１之判決，是否業已確定，容有疑義，是聲請人依被告請求，提出合併定應執行刑之聲請後，復以附表編號１之判決，可能尚未確定為由，而以本院原准許定應執行刑之裁定有誤，向本院提起抗告。
本院調閱相關卷證審核後，認抗告有理由，爰依刑事訴訟法第408條第2項前段規定，更正本院前於106年4月30日所為裁定，應將原裁定撤銷，並諭知本件定應執行刑之聲請駁回。
六、依刑事訴訟法第408條第2項前段、第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第五庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀（應附繕本），敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 王心怡
附表：受刑人鄭銘偉定應執行刑案件一覽表
┌────────┬────────┬────────┬────────┐
│ 編 號 │ １ │ ２ │ （以下空白） │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │ │有期徒刑3 月，如│ │
│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑7 月 │易科罰金，以新臺│ │
│ │ │幣1,000元折算1日│ │
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│ │105年1月4 日為警│ │ │
│ 犯 罪 日 期 │採尿回溯4 日內某│ 105年10月22日 │ │
│ │時許 │ │ │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│ 偵查(自訴)機關 │基隆地檢105 年度│基隆地檢105 年度│ │
│ 年 度 案 號 │毒偵字第439 號 │毒偵字第2151號 │ │
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│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ │
│最 後├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │案 號│ 105 年度訴字 │ 106 年度基簡字 │ │
│ │ │ 第503 號 │ 第188 號 │ │
│事實審├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│ 105年10月5日 │ 106年2月21日 │ │
├───┼────┼────────┼────────┼────────┤
│ │法 院│ 基隆地院 │ 基隆地院 │ │
│確 定├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │案 號│ 105 年度訴字 │ 106 年度基簡字 │ │
│ │ │ 第503 號 │ 第188 號 │ │
│判 決├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判 決│ 105年11月8日 │ 106年4月5日 │ │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ │
│之案件 │ │ │ │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│備 註│基隆地檢105 年度│基隆地檢106 年度│ │
│ │執字第4025號 │執字第1395號 │ │
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附件一：臺灣高等法院106年度抗字第215號刑事裁定臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第215號
抗 告 人
即 被 告 鄭銘偉
上列抗告人即被告因聲請回復原狀案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國 106年1月24日裁定（106年度聲字第25號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告鄭銘偉因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國 105年10月5日以105年度訴字第503號判決判處有期徒刑7月，又抗告人之戶籍地及實際住居所均位於「基隆市○○區○○街00號」，業據聲請人歷次開庭時供承在卷，並有個人戶籍資料查詢結果表 1紙附卷可稽，且聲請人所撰寫聲請回復狀中當事人欄位亦為相同住所記載證，而原審法院依聲請人之前開住所送達前開判決，因不獲會晤應受送達人即聲請人，亦未見應受送達人之同居人或受僱人，乃於 105年10月19日將前開判決文書寄存於基隆市政府警察局第三分局七堵派出所，並作通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達，此有原審法院送達證書 1份及基隆市警察局第三分局106年1月18日基警三分偵字第1060360486號函暨所附105年10月19日刑事判決送達登記簿1紙存卷可參，足認前揭判決確於 105年10月19日即寄存於基隆市政府警察局第三分局七堵派出所，是前揭判決於寄存送達發生效力所應經之10日期間經過後，即於同年10月29日發生送達之效力，至於聲請人實際上何時收到或有無前往警察機關領取該判決文書，對於送達效力自不生影響，則聲請人應於送達發生效力後之翌日即同年10月30日起算上訴期間10日，上訴期間至同年11月 8日即已屆滿，聲請人以未接獲上揭刑事判決為由，遲誤上訴期間，顯係出於自己疏忽所致，不能謂無過失。從而，聲請人聲請回復原狀為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：抗告人及其同居人均未看到寄存送達之通知書，未見郵務送達人於其居所地黏貼該通知書，爾後抗告人多次詢問七堵派出所員警，均查無判決書之下落，最後係致電給執行科書記官與七堵派出所員警通話後才找到該判決書，顯然係訴訟文書送達之效力有違法令，並非抗告人之過失，遲誤上訴期間，此情抗告人之選任辯護人江鴻輝均知情，可為抗告人作證，而抗告人之上訴權無形中被剝奪，實侵犯抗告人之人權利益，爰依刑事訴訟法第68條規定，聲請回復原狀云云。
三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文；
又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，為民事訴訟法第138條第1項、第2項所明定。
該等規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟準用之。
故當送達人依此方式為送達判決書正本起，經10日即已生送達之效力，上訴期間，亦自該送達日之翌日起算，至於應受送達人實際有無至警察機關領取判決，及至警察機關領得判決之時日為何，並非所問（最高法院87年度台上字第3310號判決意旨參照）。
再按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，於其原因消滅後 5日內，得聲請回復原狀；
非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之，刑事訴訟法第67條第1項、第68條第2項定有明文。
又聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂非過失（最高法院21年抗字第 169號判例意旨參照），故對於遲誤上訴期間聲請法院回復原狀，自應以非因自身過失致遲誤上訴期間為其前提要件，然倘判決送達不合法，自尚不生上訴期間起算之效果。
四、經查：
(一)抗告人設籍及實際居住均在「基隆市○○區○○街00號」乙節，業經抗告人於原審歷次準備程序及審理時陳明在卷（見原審105 年度訴字第503 號卷第20頁、第26頁），並有其臺灣基隆地方法院戶籍資料查詢申請表、戶役政連結作業系統、個人基本資料查詢結果、聲請人所撰寫刑事聲請回復原狀、補上訴資料理由狀、上訴狀中當事人欄位之相同住所記載各1 份附卷可稽（見原審105 年度訴字第503 號卷第17至18頁、第39至40頁、原審106年度聲字第25號卷第1、20、23頁、本院卷第29頁），是應認基隆市○○區○○街00號即為原審判決書之應受送達處所。
(二)觀諸卷附原審法院105年度訴字第503號判決於宣判後向抗告人送達之送達證書（見原審105年度訴字第503號卷第38頁），其上固由基隆百福郵局人員以勾選及蓋印方式表明「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書寄存於基隆市警察局第三分局七堵派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所抗告人住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」等情，惟經本院函詢中華郵政股份有限公司基隆郵局（下稱基隆郵局），該局覆稱：旨述郵件本轄百福郵局投遞士於 105年10月17、18日投遞，因收件人不在投遞未成功，因收件人地址未設有信箱，本轄百福郵局投遞人員於 105年10月19日將送達通知書交由收件人母親（同地址）代收，並於 105年10月20日將該掛號郵件寄存基隆市警察局第三分局七堵派出所等情，有該局106年3月17日基郵字第1061000051號函、106年3月30日基郵字第 106100066號函在卷可稽；
惟經本院另委請基隆市警察局第三分局前往基隆市○○區○○街00號查訪抗告人之母黃卻，其就員警所詢基隆百福郵局郵差有無於 105年10月19日送達抗告人判決書、或將粉紅色之郵務送達通知書交付予其收受等事，均稱因年事已高，詳細狀況不是記得很清楚，不確定有沒有收受郵務送達通知書，也不記得門首有無張貼通知書，如果伊在家，因為伊不識字，所以伊不敢收，請郵件將信件退回等語，亦有基隆市警察局第三分局106年3月29日基警三分偵字第1060362838號函附基隆市警察局第三分局訪查紀錄表及基隆市○○區○○街00號門牌、大門及周遭狀況等在卷可稽，是抗告人之母是否確有於 105年10月19日收受郵務人員交付之送達通知書？即非無疑，況觀諸基隆郵局前開函文，所屬郵務人員僅因基隆市○○區○○街00號並未設有信箱，即未將送達通知書置於該送達處所「其他適當位置」，已難認屬適法之送達，且本院函詢基隆郵局時業詢及「有無依規定黏貼送達通知書」，亦即有無依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1項規定，將另一份送達通知書黏貼於基隆市○○區○○街00號門首一節，則未見基隆郵局回覆，是本件原審判決書之送達是否合法？即非無疑，抗告意旨謂抗告人及其同居人均未看到寄存送達之通知書，未見郵務送達人黏貼該通知書於其居所等語，允非全屬無稽。
原裁定以前揭送達證書之記載，及基隆市警察局第三分局106年1月18日基警三分偵字第1060360486號函暨所附105年10月19日刑事判決送達登記簿，認前揭判決確於105年10月19日即寄存於基隆市政府警察局第三分局七堵派出所，固非無據，惟該送達證書另載「作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所抗告人住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」等情，是否屬實，既非無疑，則原裁定認本件遲誤上訴期間，顯係出於抗告人自己疏忽所致，不能謂無過失，而認抗告人聲請與刑事訴訟法第67條所定回復原狀之要件不符，駁回抗告人回復原狀之聲請，是否有當？即難謂非無疑，是應認抗告意旨為有理由，爰撤銷原裁定，由原審法院另為適切之裁定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
附件二：本院106年度聲字第25號刑事裁定
臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第25號
聲 請 人
即 被 告 鄭銘偉 男 49歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住基隆市○○區○○街00號
上列聲請人聲請回復原狀案件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告鄭銘偉未收受臺灣基隆地方法院105年度訴字第503號刑事判決正本，其有固定住居所，且家中都有人在，皆不知法院有無通知或寄領掛號，迄至接獲臺灣基隆地方法院執行署執行命令，始悉上情，非因過失而遲誤上訴期間，請准回復原狀云云。
二、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀；
且聲請回復原狀，應以書狀向原審法院為之；
刑事訴訟法第67條第1項、第68條第1項分別定有明文。
又聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂非過失（最高法院21年抗字第169 號判例意旨參照）。
又按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者、有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，此觀刑事訴訟法第67條第1項之規定及該法第62條準用民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項、第2項之規定自明。
照）。
三、經查，本件聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國105年10月5日以105年度訴字第503號判決判處有期徒刑7 月，有該刑事判決附卷可參，又聲請人之戶籍地及實際住居所均位於「基隆市○○區○○街00號」，業據聲請人歷次開庭時供承在卷，並有個人戶籍資料查詢結果表1 紙附於本院105年度訴字第503號卷可稽，且有聲請人所撰寫聲請回復狀中當事人欄位之相同住所記載可資佐證，而本院依聲請人之前開住所送達前開判決，因不獲會晤應受送達人即聲請人，亦未見應受送達人之同居人或受僱人，乃於105 年10月19日將前開判決文書寄存於基隆市政府警察局第三分局七堵派出所，並作通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達，此有本院送達證書1份及基隆市警察局第三分局106年1月18 日基警三分偵字第1060360486號函暨所附105年10月19 日刑事判決送達登記簿1紙存卷可參，足認前揭判決確於105年10月19日即寄存於基隆市政府警察局第三分局七堵派出所，是前揭判決於寄存送達發生效力所應經之10日期間經過後，即於同年10月29日發生送達之效力，至於聲請人實際上何時收到或有無前往警察機關領取該判決文書，對於送達效力自不生影響，則聲請人應於送達發生效力後之翌日即同年10月30日起算上訴期間10日，上訴期間至同年11月8 日即已屆滿，聲請人以未接獲上揭刑事判決為由，遲誤上訴期間，顯係出於自己疏忽所致，不能謂無過失。
從而，聲請人聲請回復原狀為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第69條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 佘筑祐
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