臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,訴,27,20170714,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第494號
106年度訴字第 27號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠丞
選任辯護人 謝杏奇 法扶律師
被 告 顏偉麒
選任辯護人 黃和協 律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1511號）及追加起訴（105年度偵字第3491號），本院判決如下：

主 文

一、林冠丞共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

二、顏偉麒共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

壹、累犯事實

一、林冠丞部分林冠丞前因施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第1236號案件而判處有期徒刑6 月確定，於102 年1 月8 日，因縮短刑期而執行完畢。

二、顏偉麒部分顏偉麒因①持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，經本院以102年度基簡字第316號案件而判處有期徒刑4月確定；

復因②施用第二級毒品罪，經本院以102年度基簡字第423號案件而判處有期徒刑3月確定；

嗣經本院以102年度聲字第1277號案件而裁定應執行有期徒刑6月確定，①案於102年9月23日執行完畢，②案則於103年2月13日，因易科罰金執行完畢。

貳、犯罪事實

一、本案經過暫住於日本國東京都板橋區之顏偉麒，於民國104年10月間，透過行動電話通訊軟體LINE，聯繫在台之林冠丞後，彼此基於犯意之聯絡，準備共同運輸第二級毒品及私運管制物品出口至日本，以供顏偉麒施用，約定由林冠丞以國際快捷郵件，從國內寄送第二教毒品兼管制出口物品甲基安非他命1包（毛重2.5公克、驗餘淨重2.22公克）至東京，交付顏偉麒，再由顏偉麒支付林冠丞新台幣（下同）1,000元（郵資及其他費用另計）。

嗣林冠丞依囑託，向顏偉麒之姑姑顏凱如（未經起訴）取得顏偉麒所寄放之甲基安非他命1包，並將之藏放於袋裝泡麵之其中一包內，而於104年10月13日，前往基隆市○○區○○○街000號之基隆樂利郵局，將上開泡麵，以國際快捷郵件，寄送至顏偉麒在東京都板橋區板橋0-00-0-0000之住址（郵件編號：EZ000000000TW，收件人：顏志城），以此方式，將上述甲基安非他命運輸出口既遂而至日本。

二、查獲經過藏放上述甲基安非他命之國際郵件，於104 年10月14日，經空運到達日本國成田國際空港，並於同日送抵東京都江東區新砂3丁目5番14號之日本郵便株式會社東京國際郵局。

隔（15）日，在郵局人員檢查時，發現有異而報警處理，並發現其中1 包泡麵所夾藏之白色結晶狀粉末，經檢驗為甲基安非他命，即由日本國警察聯繫我國內政部警政署刑事警察局國際科刑警共同調查。

顏偉麒嗣於104 年11月19日，遭日本警察逮捕，經檢察官起訴後，於105年2月19日，經日本國東京地方法院判處有期徒刑2年6月，緩刑4年，該包甲基安非他命沒收，並將之驅逐出境。

叁、起訴經過被告林冠丞部分，經內政部警政署刑事警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴；

被告顏偉麒部分，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署另行分案偵查後追加起訴。

理 由

壹、程序事項

一、追加起訴合法

㈠、法律規定按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；

數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7條第2款亦有明文。

㈡、本案情形經查：臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於105年8月11日，將被告林冠丞起訴到院，經本院以105年度訴字第494號案件受理中；

嗣於該案第一審辯論終結前之105 年12月28日，同署檢察官以105 年度偵字第3491號案件而追加起訴被告顏偉麒到院，經本院以106 年度訴字第27號受理在案，核與刑事訴訟法第7條第2款所指「數人共犯一罪或數罪者」之要件，以及同法第265條第1項追加起訴之規定相符。

因此，本件追加起訴之程序合法，本院自應予以合併審理。

二、國外犯之問題按凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法，但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限，現行刑法第5條第8款定有明文；

又刑法第5條於94年2月2日修正而於95年7月1日生效前，於第6款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者，亦適用中華民國刑法。

所謂「鴉片罪」，乃指刑法第20章（即刑法第256條至265條）所指各罪，包含刑法第257條第2項之運輸毒品罪在內，當然也包括刑事特別法之毒品危害防制條例及懲治走私條例有關毒品犯罪在內。

因此，被告被訴運輸第二級毒品甲基安非他命等罪，無論在刑法上開規定修正前後，均適用刑法及刑事特別法之毒品犯罪規定。

三、外國裁判效力按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。

但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條固有明文；

惟條文既用「得」字，則免執行與否及應免其刑其全部或一部之執行，應由法院自由裁量（最高法院71年台上字第5445號判決意旨、司法院74年11月18日（74）廳刑一字第997 號法律問題座談會意見參照）。

申言之，條文既係規定「得依本法處斷」或「得免其刑之全部或一部之執行」，即是指同一行為縱經外國確定裁判，我國法院仍可適用我國刑法或其特別法而論罪科刑；

縱使該被告在外國已受刑之全部或一部之執行，我國法院亦有權斟酌是否給予免刑，而非必然不可再為實體之判決，或必應給予免刑之判決。

四、兩公約之問題

㈠、國內法化問題按1966年12月16日，聯合國大會決議訂定《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil andPolitical Rights，ICCPR）和《經濟、社會及文化權利國際公約》（International Covenant on Economic Socialand Cultural Rights，ICESCR）， 並自1976年1月3日開始生效。

再按《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》（以下簡稱兩公約施行法），業於2009年3月31日，經立法院審議通過，同年4月22日，經總統公布，並定於2009年12月10日國際人權日施行。

兩公約施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」

；

同法第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」

對此，兩公約國內法化，成為我國之國內法已無疑義，法院自應據以裁判無疑。

㈡、並無一事不再理問題１、規定內容按一事不再理原則，在刑事上，乃是一罪不二罰原則、禁止重複評價原則或禁止重複處罰原則，亦即對於同一行為，不受兩次之評價或處罰，美國憲法增修條文第5條、日本憲法第39條及德國基本法第103條第3項分別規定甚詳。

按任何人依一國法律及刑事程序，經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名，再予審判或科刑，公民與政治權利國際公約第14條第7項亦有明文。

２、本案情形經查：上開公民與政治權利國際公約之規定，係以同一國家之法院不得就同一罪名重複審判為限，並不保證兩個以上國家之法院不得就同一罪名再予審判或科刑，公民與政治權利國際公約第32號一般性意見第57點中段說明甚詳。

因此，我國刑法第9條規定同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。

依此，被告二人被訴運輸第二級毒品罪之犯行，本院自得為實體之審判，並為實體之判決。

被告顏偉麒及其辯護人於答辯意旨，認因本案適用法律生有憲法或法律之疑義，應依法停止審判，並為聲請釋憲之處理，或為公訴不受理之判決云云，應有誤會。

五、證據能力問題

㈠、供述證據１、法律規定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告本身以外之共同被告（含共同正犯、教唆犯、幫助犯）、被害人、告訴人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會；

惟若其任意性無虞，又不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據。

檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。

是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之問題，觀諸司法院釋字第582號及第592號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971號判決參照）。

２、本案情形Ａ、警詢之證言經查：被告林冠丞及其辯護人否認同案被告顏偉麒於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之例外規定。

對被告林冠丞而言，同案被告顏偉麒於警詢之陳述屬於審判外之陳述，應無證據能力，不得作為引用之證據。

Ｂ、偵查中之證言經查：被告林冠丞及其辯護人固否認同案被告顏偉麒偵查中證言之證據能力，辯稱：該偵查中之證言因未經交互詰問而無證據能力云云；

惟查：刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

乃立法明文傳聞證據排除法則之例外，乃具有證據能力之傳聞證據。

因此，被告林冠丞及辯護人復未釋明顏偉麒於偵查中所為證詞有何顯不可信之情形，揆諸前揭規定及說明，顏偉麒於偵查中之陳述，自有證據能力。

何況，本院既於審判程序中傳喚證人顏偉麒到庭具結作證，並踐行交互詰問之程序，其證言自具有證據能力。

㈡、非供述證據按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。

因此，本院下列所引用卷內之文書證據及證物，包含日本方面非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告等及辯護人亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項上揭犯罪事實，業據被告林冠丞及顏偉麒於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，復據被告顏偉麒於日本接受我國內政部警政署刑事警察局駐日本警察聯絡官李暖源詢問時自白屬實，並有基隆樂利郵局104年10月13日監視器畫面光碟暨畫面截圖、國際快捷郵件送貨單照片、日本國關稅局提供毒品查獲現場照片暨查獲物經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命之摘發報告照片、日本國東京地方法院平成27年合字第319號判決正本1份在卷可稽，足見被告二人前揭任意性自白均與事實相符，可以採信。

本件事證明確，被告二人之犯行均足以認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。

㈠、公告管制甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，另依「管制物品管制品項及管制方式」（原名為「管制物品項目及其數額」）第一點（三）之公告，亦列為管制進出口之物品，是以甲基安非他命亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權所訂之管制進出口物品，不限其數額，不得非法持有、運輸及私運進出口。

㈡、運輸意義１、所謂起運按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之（司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照）。

因此，運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，或自國內運至國外，固屬之；

自國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私出境之情形，所謂之運輸行為，當自國內之某處起運，包含中間之出入境（海關），迄至國外最後之收貨完成止，皆包括在內，是以既已起運，構成該罪之運輸行為即已成立，而迄最後目的地（不論國內、外）到達之時，均屬運輸行為之繼續（最高法院98年度台上字第4598號判決參照）。

因此，運輸毒品罪所指之「運輸」，乃本於運輸之意思而搬運並輸送之謂；

倘有此主觀意思而著手為搬運輸送之行為，其罪即為成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地而為完成犯罪之要件。

因此，區別各該罪之既遂或未遂，應以已否「起運」離開現場為準；

如已起運離開現場，其構成要件之運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院92年度台上字第3096號、第5399號、第5426號、93年度台上字第1472號、第3018號、95年度台上字第298號、第990號、99年度台上字第7386號、100年度台上字第1523號、第1746號判決意旨參照）。

２、所謂出口再者，懲治走私條例第2條所謂私運管制物品出口罪之「出口」，係指由我國海岸、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；

其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或以數方式之併用，均屬之。

如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度臺上字第2489號判決參照）。

㈢、本案情形１、已經起運經查：被告二人基於犯意之聯絡，共同運輸第二級毒品甲基安非他命，先由被告林冠丞自基隆市樂利三街之基隆樂利郵局，寄藏上揭毒品之袋裝泡麵，而以空運方式運送至日本國。

是以本件毒品自國內之基隆起運，迄至國外最後之收貨完成，均屬運輸行為之一部；

既已起運，其等運輸行為即已完成。

２、已經出口再者，毒品已經運出我國海關，出境而又抵達日本，屬於出口無疑。

二、吸收關係被告二人共同持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為運輸即私運之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、共同正犯被告二人就聲請書所載之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

四、累犯加重

㈠、本案情形被告二人，各有如前述有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；

其二人曾受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯；

惟因依法「無期徒刑」不得加重，故除所犯運輸第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分，不得加重外，就有期徒刑及併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。

法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；

刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。

然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。

因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。

何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。

德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。

何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；

而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！

五、想像競合

㈠、法律規定按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

是為想像競合犯，僅能依重罪處斷。

㈡、本案情形經查：被告二人以一運輸出口之行為，同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品出口罪，係以一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

六、並非自首

㈠、法律規定刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

㈡、本案情形經查：被告顏偉麒經日本東京地方法院平成27年合字319號判決書內並未記載被告係因自首而查獲本案。

且被告顏偉麒係於我國內政部警政署刑事警察局駐日本警察聯絡官李暖源詢問時亦承認其係遭到日本警方之逮捕，而未見有向日本警方自首之陳述（見105年度偵字第1511號卷第20頁）。

何況，是否自首，是依被告顏偉麒是否向我國有偵查權之警察或檢察官為之為斷，與其有無向日本國之警察或檢察官自首，並無關聯。

至於被告林冠丞，亦無自首之情形。

因此，此部分自無從依自首而減輕其刑。

七、特別減刑

㈠、法律規定毒品危害防制條例修正第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」

其第1項之減輕，因刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

故而依同條但書之規定，得減輕其刑至三分之二。

㈡、本案情形１、雙重自白減刑經查：被告林冠丞及顏偉麒二人，就本案之犯罪事實，於偵查及審判中，均坦承犯罪而自白其犯行，本院認均應依前開第2項之規定而減輕其刑，並先加後減之。

２、供出前手減刑經查：被告林冠丞於警詢與偵查中，固均供稱其不知泡麵裡裝有安非他命，泡麵包裹係被告顏偉麒之友人交付，只知道顏偉麒之友人開黑色之車，該友人除給其泡麵外，還給其收件人之名稱和地址等語（見105年度偵字第1511號卷頁第6頁、第74頁）；

然其在本院準備程序時及審判中均已改稱：本案係被告顏偉麒向顏凱如購買毒品，其僅係代為寄送（0000000準備程序筆錄第2頁、被告林冠丞0000000刑事自訴筆錄、0000000審判筆錄第5頁）。

此部分之供述，核與被告顏偉麒於審判中供稱：毒品係其寄放在其姑姑顏凱如處，其請顏凱如拿給被告林冠丞寄來等情，適相符合（0000000審判筆錄第6、8頁）；

何況，證人賴潔諭即被告林冠丞之妻並於審判中到庭具結後證稱：林冠丞有告知包裹是向顏凱如拿取，要寄給顏偉麒等語，此項傳聞證據有利於被告二人，本院自以之為有利於被告二人之減刑判斷依據。

因此，本院認定其毒品來自顏凱如無訛。

茲被告二人既均供出其毒品之來源為顏凱如，本院基於下列理由，認為符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件，均應予以減輕其刑：Ａ、所謂供出來源毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「因而查獲」，係指被告供出毒品來源之前手後，使得警察或檢察官得就該「供出部分」，就該前手進行是否犯罪之偵查，即為已足，不以必須該前手之被逮捕係因被告之供出所致為必要，亦不以該被告須經檢察官提起公訴為必要。

申言之，縱該前手已先遭逮捕並在偵查數罪中，只要被告供出其毒品來源是來自該前手，使得警察或檢察官得就其「供出部分」對該前手進行偵查，就該「供出部分」而言，仍屬「因而查獲」其他正犯或共犯，自仍有上開供出前手減刑之適用（本院101年訴字第440號、第463號判決參照）。

此因被告所能掌控者，乃據實供出而已，檢察官能否有效追訴該前手，並非被告所能掌控。

因此，只要經查證結果，被告並非胡亂供出，其供出之情節有可能屬實，即為已足；

檢察官縱為不起訴之處分，只要並非查無實據，無論檢察官以何種原因為不起訴處分，被告仍有供出前手或供出正犯或共犯，「因而查獲」之減刑適用。

簡而言之，只要該正犯或共犯係因被告之供出而被「追查」即為已足，不以該正犯或共犯因而被「起訴」為必要，蓋在查獲之後，可能因多種原因而未予起訴，或經檢察官為緩起訴之處分或依職權為不起訴之處分。

因此，若將「供出部分」定義為須至「提起公訴」，顯然過苛，不但創設法律所未規定之構成要件，既違背法律明文，不合權力分立原則，更違背罪疑利益歸被告原則，自有未洽。

當然，毒品危害防制條例第17條第1項既有「供出毒品來源，因而查獲」之限制，即是指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、性別、住居所或其他足資辨別之特徵等身分資料，使得調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因所破獲者而言。

申言之，所謂「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後並且相當之因果關係，始足當之，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人而破獲在後，即得邀獲減刑之寬典。

經查：被告二人已經供出其毒品來源為顏凱如，自均符合上開規定無疑。

Ｂ、所謂因而查獲其次，刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」

上開第17條第1項雖規定，供出毒品來源，「因而查獲」其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑云云；

然則，本院認為被告所能掌控者，乃「供出毒品來源」，能否「因而查獲」前手，操在檢察官及警察手中，並非被告所能掌控；

若被告所供僅為綽號，或無法特定之資料，檢察官或警察自然無法向前追查；

惟若因檢察官或警察無故未去追查該前手，或尚在追查中而未收網，而致影響被告之期待利益，顯然不合理；

申言之，若檢察官或警察未盡其上開注意義務，自不應該影響被告可得期待之利益。

進而言之，若檢察官或警察因被告之供出前手而積極追查，或已追查而能及時收網，則該前手因而被查獲之可能性存在；

若此項可能性又無法以客觀之方法加以排除，則依罪疑利益歸被告原則，自應為有利於被告事實之認定。

經查：被告二人在被查獲後，遲至本院審理中，始分別供出其前手為顏凱如，本院在判決並依職權告發之後，檢察官才可能啟動偵查，因為本院不可能等待偵查結果而後結案，而檢察官偵查結果與本院為相同認定之可能性存在，所以，基於上述客觀注意義務及罪疑利益歸被告原則，本院應為有利於被告事實之認定，從而認定其二人均有上開供出來源並「因而查獲」規定之適用，應分別予以減輕其刑。

八、酌減其刑

㈠、法律見解按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。

適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。

該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。

雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；

然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263號而解釋在案。

個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。

如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。

何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。

量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。

申言之，其判決不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用法則之違背法令。

再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。

觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。

茲運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

然同為運輸或販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大、中、小盤之分，甚或止於吸毒者之間互通有無之有償轉讓。

其行為所造成危害社會之程度自屬有異。

法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘刑罰足以相當其罪責，兼可達其防衛社會之目的者，自得依客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院96年度台上字第1043號、95年度台上字第6157號及86年度台上字第5313號判決參照）。

㈡、本案情形經查：被告二人運輸上開第二級毒品安非他命1袋（毛重2.5公克、驗餘淨重2.22公克），所犯情節尚與運輸大量毒品出口而意圖販賣之重大危害治安者有別。

何況，被告運毒之目的係僅為供其自身施用，與其他大量運輸、販賣毒品之國際毒梟或藥頭之惡行確有不同。

被告亦無轉售牟取暴利之意，且本案安非他命甫運抵日本即遭查獲，未流入市面，是本案運毒行為所造成危害社會之程度尚非重大。

再者，被告等於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯罪，犯後態度良好，堪認確有悔意。

惟運輸第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑至2分之1，再依同條第1項減輕其刑至3分之2之後，因其等均為累犯，量處最低度刑即有期徒刑1年3月，仍無緩刑宣告之空間，必須入監服刑，對其家庭生活恐生嚴重影響，且可能影響其後續復歸社會，是依本案被告上開實際情狀而言，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，本院認如量處上開最低度刑，猶嫌過重，爰再依刑法第59條之規定予以酌減其刑。

如此，因被告兩人均為累犯，其最低度刑均為有期徒刑7月。

九、沒收修正

㈠、適用新法被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施。

其中之第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」

因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡、後法優於前法因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。

至於沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈢、毒品條例配合修正為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

１、原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。

２、原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；

至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

㈣、擴大沒收範圍再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第1項）。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。

犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」

除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

㈤、沒收比例原則另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同（第1項）。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項）。」

㈥、併合執行本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、運輸第二級毒品罪

㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；

如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。

其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。

惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。

㈡、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。

因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257條第2項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過3 年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；

乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5條第1項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；

遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。

未料，87年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。

死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；

其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。

相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。

再者，如前所述，就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。

觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

惟販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，係7 年以上有期徒刑，並得併科1 千萬元以下罰金。

對比之下，其輕重失衡已然可見。

因此，本條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，立法賦予7年以上有期徒刑，並得併科1千萬元以下罰金，乃違背法益原則之立法，乃違憲之立法。

進而言之，本罪犯罪化合憲，而其刑罰化則因過重而違憲。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；

例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；

３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；

何況，施用毒品之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，並無被害人，既不生和解問題，亦無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題等情；

４、復特別考量被告二人之前科，多為施用毒品，屬於自我傷害案件，其素行尚非不良，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

何況，被告始終坦承犯行，其犯罪後之態度良好；

何況，被告二人所運輸毒品之數量非鉅，且到日本旋遭查獲，對社會尚未造成重大之損害等情；

５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。

然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高高度」刑，4至3年為「高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。

就3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度」刑，2年半至2年為「高中」度刑，2年至1年半為「中高」度刑，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低高度刑」；

若是6月以下為「低低度刑」。

２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，在依累犯之規定而加重，再先後依雙重自白、供出前手及刑法第59條而減輕其刑之後，而於量定其刑之際，適合量處如主文所示之刑，亦即採行極低度刑之量刑，已經足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，以期待被告之從此遠離毒品。

㈡、外國裁判１、法律規定按「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。

但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行」，刑法第9條固有明文；

惟法文用「得」字，則免執行與否及應免其刑其全部或一部之執行，應由法院自由裁量（最高法院71年台上字第5445號判決意旨、司法院74年11月18日（74）廳刑一字第997 號法律問題座談會意見參照），即條文既係規定「得依本法處斷」或「得免其刑之全部或一部之執行」，亦即同一行為縱經外國確定裁判，我國法院仍可適用我國刑法予以論罪科刑，縱使該被告在外國已受刑之全部或一部執行，亦可斟酌是否給予免刑，而非必然不可再為實體判決，或必應給予免刑判決。

又該條係規定在外國受刑之全部或一部之「執行」，始得由本國法院裁量得否免其刑之執行。

２、本案情形經查：被告顏偉麒之犯行，經日本警方查獲移送後，經日本東京地方檢察廳提起公訴，由日本東京地方法院於以平成28年和字(わ)第319號案件而判處「有期徒刑2年6月，緩刑4年」，此有該日文判決書附卷可憑。

雖被告曾被逮捕拘禁，在法律上屬於羈押，並非有期徒刑之執行。

日本法院給予被告緩刑之機會，亦即被告並未在日本受有徒刑之「執行」，自無免其刑之一部或全部執行之問題。

四、不必沒收被告在日本國遭查獲時扣得之第二級毒品甲基安非他命1包，業經該國法院宣告沒收確定，此有日本國稅關之現場照片8張暨鑑驗報告照片及日本東京地方法院平成27年合字第319號判決書附卷可稽，足徵上開甲基安非他命業經日本司法機關予以處分執行而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

又被告顏偉麒因遭查獲而尚未給予被告林冠丞約定之報酬，此經被告顏偉麒偵查中陳明屬實（見105年度偵字第3491號卷第16頁）。

此外，復查無其他證據足認被告二人因運輸第二級毒品而取得任何財物，自無刑法第38條之1第1項、第3項有關犯罪所得應予沒收或追徵價額規定之適用，併此敘明。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、懲治走私條例第2條第1項、刑法第11條前段、第5條第8款、第9條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
刑事第三庭審判長法官 陳 志 祥
法 官 李 辛 茹
法 官 周 裕 暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書 記 官 劉 珍 珍
附錄：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。