臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,訴,6,20170601,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王家謙
選任辯護人 姚宗樸律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第567號）
，本院判決如下：

主 文

王家謙犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月；

又犯幫助施用第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑貳年陸月。

未扣案之行動電話壹支（內含Z000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王家謙前因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1108號判決判處有期徒刑4月確定，於民國101年7月4日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且係藥事法所列之禁藥，依法均不得持有、轉讓及幫助施用，竟仍分別為下列行為：

（一）王家謙基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於104年11月14日晚間11時許，以其所持插用門號0000000000號SIM卡之行動電話（下稱前開行動電話），與陳敬舜持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，旋於基隆市海軍醫院附近，無償轉讓0.3至0.4公克重量之甲基安非他命予陳敬舜1次。

（二）王家謙明知丁基萬欲購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，竟基於幫助丁基萬施用第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1、2所示之通話時間，以其前開行動電話與丁基萬所持用門號0000000000號之行動電話通話時，受丁基萬之託，偕丁基萬前去與真實姓名、年籍均不詳之王家謙友人（下稱被告不詳友人）會面，由被告不詳友人於附表編號1、2所示之時、地，將如附表編號1、2所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命販賣予丁基萬，以此方式幫助丁基萬施用第二級毒品甲基安非他命2次。

（三）王家謙明知陳偉龍欲購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，竟基於幫助陳偉龍施用第二級毒品之犯意，分別於如附表編號3、4所示之通話時間，以其前開行動電話與陳偉龍所持用門號0000000000號行動電話或公共電話聯絡時，受陳偉龍之託，偕陳偉龍前去與被告不詳友人會面，由被告不詳友人於附表編號3、4所示之時、地，將如附表編號3、4所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳偉龍，以此方式幫助陳偉龍施用第二級毒品甲基安非他命2次。

二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人丁基萬於警詢時之供述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經被告之辯護人爭執無證據能力，則上開陳述對被告依法不得作為證據。

二、本判決所引用之全部證據，均於本院審理中調查證據時提示並告以要旨供檢察官、被告王家謙及辯護人表示意見，渠等對證據能力均未爭執，本院認為該等供述證據及非供述證據均無不法取得之情形，亦均為證明待證事實所必要且有關聯性，自得作為本案之證據資料，具有證據能力。

貳、實體事項

一、上開事實，業據被告於本院審理中自白不諱，核與證人陳敬舜、陳偉龍於警詢及偵查中、證人丁基萬於偵查及審理中證述情節（見偵卷第10～12、16～18、相符，並有前開行動電話門號通訊監察譯文（被告與上開3名證人之通話內容）、本院核發之通訊監察書等（見偵卷第15、21～23、附卷可稽。

綜上，足認被告之自白與事實相符，前開事實，均堪採信。

就附表編號1、2所示犯行部分，公訴意旨雖認被告係販賣第二級毒品甲基安非他命予丁基萬云云；

惟查：就附表編號1所示犯行部分，參以附表編號1所示犯行之監聽譯文：「第一通：A（被告）：喂、B（丁基萬）我大胖，我一小時候過去找你、A：好啦，你打給我、B：再麻煩你啦。

第二通：A：喂、B：我要去你那找你、A：五樓，快一點、B：好。

第三通：A：喂、B：門鎖著、A：我拿鑰匙下去。」

（見偵卷第25頁），並互核證人丁基萬於偵查及審理中證稱，我說一小時過去找他，是為了請被告幫我聯絡被告不詳友人，一小時之內我會過去，我過去時就給被告1,000元，我出1,000元，被告出1,000元合資向被告不詳友人拿毒品，被告不詳友人有在我們面前秤給我們看，但因為我跟被告不詳友人不認識，被告不詳友人只願意跟王家謙接觸，所以被告不詳友人是將毒品交給被告，被告再給我安非他命1公克，我會找被告，是因為被告認識朋友比較便宜等語（見偵卷第70頁、本院106年3月23日審理筆錄第4～5、16～17頁），雖可證明丁基萬有於上揭時、地，出資1,000元，再透過被告聯絡被告不詳友人而取得甲基安非他命1公克之情事，但尚無法證明該次交易被告有藉此獲取利益等情，復丁基萬上開毒品之取得，雖須透過被告轉介，即須先將甲基安非他命交給被告，再透過被告交給丁基萬等情，但依證人丁基萬之前開證述，可見被告、丁基萬及被告不詳友人當時均有同在現場，而該被告不詳友人亦係當場秤重進行確認，亦難單以該甲基安非他命係透過被告以為轉交，即謂被告有藉此營利之情事，又丁基萬本次購買甲基安非他命之數量僅有1公克，縱採合資藉以獲得較佳之議價空間，其2人合資購買，重量至多也僅有2公克，數量甚少，尚難認被告即得藉此獲取其他額外利益等情，是認公訴意旨前開主張，尚不足採。

就附表編號2所示犯行部分：參以附表編號1所示犯行之監聽譯文：「第一通：A（被告）：喂、B（丁基萬）你打給我喔、A：你又不接、B：沒阿，我沒聽到怎麼接、A：幾次了都沒聽到？B：我工作阿，都在敲木板，沒聽到、A：我現在有空，你幾點下班、B：四點半、A：我現在還可以跑，快一點、蛤人在哪、A：我在五樓、B：我時間到才可以跑，現在快四點半了、A：好啦。

第二通：A：喂、B：你人在哪、A：五樓、B：我現在過去，15分鐘到、A：好。

第三通：A：喂、B：開門。

第四通：B：在哪、A：你要問幾次啦，快一點，我要出去了、B：沒啦，我剛剛去加油、A：快一點啦、B：十分鐘到。

第五通：A：喂、B：樓下門鎖著、A：恩。」

（見偵卷第25頁反面～26頁），而互核證人丁基萬於偵查及審理中證稱，下午那三通電話（即第一至三通）之前被告有問我身上有沒有錢，他要來跟我拿，他有說他會出3,000元，等我下班以後，我再打電話給他去五樓拿安非他命，他有先來跟我拿3,000元，我也有給他，那三通就是為了去找他拿安非他命，但見面後，被告還沒有將安非他命拿回來，我又回去，到22時20分至26分許兩通電話（即第四至五通）聯絡之後，我才又回去拿，被告不詳友人後來也有到被告那，被告不詳友人也是當場秤，被告把錢當場拿給被告不詳友人，被告不詳友人將安非他命交給被告，被告再將取得的安非他命分我一半，被告是給我3公克安非他命等語（見偵卷第70頁、本院106年3月23日審理筆錄第11～12頁），雖證丁基萬有於上揭時、地，出資3,000元，再透過被告聯絡被告不詳友人而取得甲基安非他命3公克之情事，但亦無法證明該次交易被告有藉此獲取利益等情，復衡酌前開毒品取得之過程，被告與丁基萬原本係約定於該日下午取得毒品，但因始終無法取得，直至該日22時之後，待被告不詳友人前來方得取得甲基安非他命，由此可見該甲基安非他命之販賣全由被告不詳友人所掌控，被告自身亦無決定能力，則難僅因被告亦有出資3,000元合資購買甲基安非他命，即謂被告有為前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

再者，按現行刑法關於正犯（共同正犯）、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（共同正犯），必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。

另按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人「主觀上」，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第3497號判決意旨參照）。

查被告就事實欄一、（二）、（三）即附表編號1～4所示犯行，既是於證人丁基萬、陳偉龍主動請託其代為尋找、聯繫販毒者後，始代為聯絡被告不詳友人並安排與證人丁基萬、陳偉龍見面完成毒品交易，顯然其行為之目的，在於幫助證人丁基萬、陳偉龍購得毒品施用；

且依上所述，尚無從證明被告可於證人丁基萬、陳偉龍與被告不詳友人完成毒品交易中獲有利益，自難認被告有何參與、幫助或牙保被告不詳友人之販毒行為之故意。

縱然因被告幫助證人丁基萬、陳偉龍購買毒品，而同時使得被告不詳友人能達到其販賣毒品與證人丁基萬、陳偉龍之目的，但被告既無與被告不詳友人共同販賣毒品或幫助其販賣之犯意，則其代證人丁基萬、陳偉龍與被告不詳友人聯絡並安排會面進行毒品交易之行為，僅能認係證人丁基萬、陳偉龍施用毒品行為之幫助犯。

故認公訴意旨主張被告前開所犯係販賣第二級毒品云云，有所違誤，尚不足採。

綜上，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。

次按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而被告轉讓予證人陳敬舜施用之甲基安非他命數量僅0.3至0.4公克，未達行政院於98年11月20日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，揆諸前述說明，被告事實欄一、(一)所示轉讓甲基安非他命予陳敬舜之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

核被告如事實欄一、(一)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

被告如事實欄一、(二)、(三)所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，公訴意旨固認被告就事實欄一、(二)所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟承上所述，因無法證明被告係構成販賣第二級毒品犯行，則公訴意旨容有未洽，然起訴之社會基本事實同一，且係由重罪變更為輕罪，被告亦就其協助丁基萬購買毒品之犯行自白不諱，自無礙於被告之防禦，爰依法變更起訴法條。

被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有事實欄一所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項均加重其刑。

又就事實欄一、(二)、(三)所示犯行，被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，是就其幫助施用第二級毒品犯行，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。

並與上開累犯部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

另被告如事實欄一、(一)所示轉讓第二級毒品甲安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明。

三、爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，猶轉讓第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，復幫助他人施用第二級毒品，亦助長毒品之泛濫，所為深值非難。

惟念被告犯後坦承犯行，暨兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度，暨幫助施用第二級毒品之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、未扣案之前開行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有並供前開犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第6頁），衡情應仍為被告持有使用中而未滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第10條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 余富琦
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
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│附表：                                                                        │
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│編│幫助施用│通話時間  │交付毒品之時、地  │交付甲基安非他命之數量及金額    │
│號│對象    │          │                  │                                │
│  │        │          │                  │                                │
├─┼────┼─────┼─────────┼────────────────┤                                              (二)蕭仁宏另基於轉讓海洛因及甲基安非他命之犯意，於101年7
│1 │丁基萬  │104年11月 │當天左列時間稍後、│重量2公克、                     │
│  │        │12日22時13│被告位於基隆市深澳│價金為2,000元                   │
│  │        │分、52分  │坑路之5樓租屋處   │（被告、丁基萬各出資1,000元）。 │
│  │        │          │                  │                                │
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│2 │丁基萬  │104年11月 │當天左列時間稍後、│重量6公克、                     │
│  │        │13日16時12│被告位於基隆市深澳│價金為6,000元                   │
│  │        │分、40分及│坑路之5樓租屋處   │（被告、丁基萬各出資3,000元）。 │
│  │        │22時20分、│                  │                                │
│  │        │26分      │                  │                                │
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│3 │陳偉龍  │104年11月 │當天左列時間稍後、│重量不詳、                      │
│  │        │12日13時27│基隆市海軍醫院    │價金為1,000元。                 │
│  │        │分        │                  │                                │
│  │        │          │                  │                                │
│  │        │          │                  │                                │
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│4 │陳偉龍  │104年11月 │當天左列時間稍後、│重量不詳、                      │
│  │        │14日16時59│基隆市仁愛市場附近│價金為1,000元                   │
│  │        │分        │                  │（被告、陳偉龍各出資7百、3百元）│
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