臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,訴,709,20180509,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第709號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李明雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1844號），本院判決如下：

主 文

李明雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李明雄基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年6月6日17時40分許為警採尿往前回溯4日內之某時（起訴書誤載為為警採尿往前回溯24小時內之某時），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6月6日15時許，在其友人位於基隆市七堵區崇安街之住處，以針筒注射之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣因其為列管毒品人口，為警通知後於106年6月6日17時40分許到案接受採尿送驗，結果呈嗎啡及可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項㈠證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人及被告李明雄於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

㈡查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年8月8日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第711 號為不起訴處分確定；

又因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1233號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於95年8月8日觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品案件，且經起訴判處罪刑，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。

二、得心證之理由㈠訊據被告僅坦承於上揭時、地，以上開方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實不諱，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我罹患鼻咽癌末期，醫院有開立止痛藥讓我長期服用，我雖然曾經將近10個月沒有回醫院看診，但是醫生每次開給我的藥，我都沒有全部用完，我是會痛才會用，我於本件採尿前曾服用基隆長庚醫院開給我的藥，尿液可能因此呈嗎啡及可待因陽性反應云云。

㈡經查：⒈被告係列管毒品人口，被告於106 年6月6日17時40分許採集之尿液，係被告於收受採驗尿液通知書後到案接受採尿送驗，且係由被告親自排放並封緘，被告對於採尿程序並無疑義等情，業據被告於警詢及本院審理時供述無訛（毒偵卷第4頁，本院卷第233 頁），並有列管人口基本資料查詢、基隆市警察局第三分局採驗尿液通知書回執聯在卷為憑（偵查卷第8 、10頁）；

又上開尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡（檢出濃度00000 ng/ml）及可待因（7560ng/ml）、安非他命（630ng/ml）及甲基安非他命（檢出濃度5446ng/ml）陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、上開公司於106年6月23日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（偵查卷第6、7、8頁）。

足認被告上開出於任意性坦承施用甲基安非他命之自白，核與事實相符，堪以採信。

⒉按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函示可考。

因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。

又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）為海洛因3 分鐘（其代謝物嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為施用後2至4天、嗎啡為施用後2至4天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3 日管檢字第000000號、92年3月10日管檢字第0920001495號、92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。

而被告上揭尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於106 年6月6日17時40分許為警採尿往前回溯4 日內某時，確有施用海洛因之犯行甚明。

⒊被告雖辯稱其尿液中檢出嗎啡及可待因陽性反應，可能是因為罹患鼻咽癌服用藥物所致云云。

惟查：⑴經本院函詢基隆長庚紀念醫院被告就醫及用藥情形，據覆略以：「一、依本院病歷紀錄，直至105年8月25日前，李明雄君因鼻咽惡性腫瘤在本院接受放射線治療合併化學治療，療程自105 年3月7日至105年4月28日（1星期治療5次），因放射治療及化學治療會造成其口腔黏膜潰瘍、咽喉發炎、吞嚥疼痛（已達第2-3 級，多處口腔黏膜紅腫潰瘍），所以醫師在門診給予止痛藥物讓病人攜回使用，以緩解病人因放射治療副作用引起的疼痛，其中Ultracet tab（Tramadol 37.5mg + Acetaminophen 325mg，不含可待因成分，下同），在105年3月22日及105年3月30日各開7 天（1天4顆）、嗎啡類Morphine sulfate 15mg/tab，在105年4月12日及105年4月19日各開7 天（1天4顆）。

二、本院醫師另曾開立類鴉片類藥品供病人攜回止痛使用：105年3月22日門診為Hydromorphone 8mg/tab 7天（1天1顆）；

105年3月29日門診為Hydromorphone 8mg/tab 7天（1天1顆）；

105年4月6日門診為Hydromorphone 8mg/tab 6天（1天1顆）、Fentanyl 25mcg貼片3片（每3天1片）；

105年4月12日門診為Hydromorphone 8mg/tab 7天（1天2顆）、Fentanyl 25mcg 3 片（每3天1片）；

105年4月21日至105 年5月2日間病人住院，出院時醫生開予Hydromorphone 8mg/tab 8天（1天4顆）、Fentanyl 25mcg3 片（每3天1片）供病人攜回止痛使用；

105年4月19日門診為Hydromorphone 8mg/tab 7天（1天3顆）、Fentanyl 25 mcg 3片（每3天1片）；

105年5月11日門診為Hydromorphone8mg/tab 7天（1天4顆）、Fentanyl 25mcg 3 片（每3天1片）；

105年5月18日門診為Hydromorphone 8mg/tab 7天（1天4顆）、Fentanyl 12mcg 4 片（每3天2片）；

105年5月25日門診為Hydromorphone 8mg/tab 14天（1天4顆）、Fentanyl12mcg 5片（每3天1片）；

105年6月8日及105年6月22日門診為Hydromorphone 8mg/tab各14天（1天4顆）；

105年7月6日門診為Hydromorphone 8mg/tab 14天（1天3顆）；

105年7月20日門診為Hydromorphone 8mg/tab 14天（1天2顆）；

105年8月13日至105年8月24日間病人住院，出院時醫師開予Hydromorphone 8mg/tab 6天（1天2顆）供病人攜回止痛使用。

」，有該院107 年2月5日（107）長庚院基法字第019號函及隨函檢附之歷次門診紀錄單、藥品仿單、107年4月11日（107）長庚院基法字第051號函存卷可按（本院卷第107至177、217 頁）。

⑵再經本院檢附被告之尿液檢體對照表及尿液檢驗報告、基隆長庚紀念醫院上開回函及隨函檢附之歷次門診紀錄單、藥品仿單，函詢法務部法醫研究所，據覆略以：「一、依來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者採檢尿液檢出甲基安非他命5446 ng/ml、安非他命630 ng/ml、嗎啡44480ng/ml、可待因7560ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，其中嗎啡及可待因陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因所致。

二、經檢視來文說明，其中『Morphine sulfate』含嗎啡成分，使用該藥品可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應，但不會呈可待因反應，而合併使用Morphine sulfate及Ultracet tab（成分為Tramadol + Acetaminophen，未含可待因成分），亦可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應，但不會呈可待因反應，本案尿液檢出嗎啡及可待因，研判應非單純使用Morphine sulfate或Morphine sulfate及Ultracet tab藥物所致。

三、『Ultracet tab』、『Hydromorphone 』、『Fentanyl』等藥物，均未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）檢測，不會產生甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應之結果。」

，有該所107年2月27日法醫毒字第00000000000號函、107年3月29日法醫毒字第10700207320號函附卷可考（本院卷第183至184、205 頁），足見本件被告之尿液呈嗎啡及可待因陽性反應，並非被告服用前揭藥物所致，被告上開辯解，並無所據，無從採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。

至起訴書就被告施用甲基安非他命之時間記載為106 年6月6日17時40分許為警採尿往前回溯120 小時內之某時，應予更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為施用第一級、第二級毒品之行為，犯意各別，構成要件及行為不同，應予分論併罰。

㈡被告前因施用第一級毒品案件，經本院以105年度訴字第191號判決判處有期徒刑6 月確定，於106年3月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告施用毒品之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考），及其曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用毒品，自有使其接受相當刑罰處遇之必要；

惟慮及本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，並考量其施用毒品之動機為緩解疼痛，兼衡其犯後態度，及其自述教育程度國中肄業、家境勉持（毒偵卷第3 頁正面），暨其罹患鼻咽惡性腫瘤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又被告所犯施用第一級毒品罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，所犯施用第二級毒品罪，為得易科罰金且得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書之規定，爰不定其應執行刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

至被告仍可依刑法第50條第2項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官黃耀賢偵查起訴，經檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 華奕超
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 周育義
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。