臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,訴,732,20180305,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第732號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳鴻昆
選任辯護人 劉政杰律師
被 告 高振傑
選任辯護人 彭傑義律師
林火炎律師
許瑞榮律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3935號、第3972號），及移送併辦（107年度偵字第193號），本院判決如下：

主 文

吳鴻昆共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

高振傑共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表所示之物沒收。

吳鴻昆未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

高振傑未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳鴻昆前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經判處有期徒刑3年6月、4月確定，再經臺灣高等法院以101年度聲字第4043號裁定定應執行有期徒刑3年9月，而於民國105年3月10日假釋付保護管束，嗣於105年6月1日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；

高振傑曾因違反藥事法等案件，分經判處有期徒刑4月、10月及8月，經臺灣高等法院以104年度聲字第1562號裁定應執行有期徒刑1年8月，而於105年3月8日執行完畢。

猶不知悔改，吳鴻昆、高振傑與余宗憲(另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查中)均明知硝甲西泮(俗稱一粒眠)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品，不得非法運輸或私運進出口，竟夥同真實姓名年籍不詳之成年男子「麥克」等不詳成員，組成毒品走私集團，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品出口至馬來西亞之犯意，計畫自臺灣以「辦公室鐵櫃」、「配件」等物偽裝夾藏第三級毒品硝甲西泮，而以貨櫃走私出口至馬來西亞之方式，由該集團成員「麥克」先於106年6月下旬某日時，先交付新臺幣(下同)12萬元及搭配不詳行動門號之行動電話2支，作為吳鴻昆本件毒品走私之運用款項及聯絡工具，並指示吳鴻昆於106年7月3日，先向位於新北市新莊區之「東祺家具行」訂購42件辦公室鐵櫃（俗稱菜底）作為掩護，以利後續運輸毒品，並於106年7月12日17時許，向新北市泰山區之「吉歷租車行」租用車牌號碼000-0000號藍色小貨車乙部。

吳鴻昆租得上揭小貨車後，於106年7月12日19、20時許，駕駛上揭小貨車至基隆市○○區○○路00號便利商店附近，將上揭小貨車交予在該處接應之毒品走私集團成員管控，繼而由余宗憲負責利用該貨車用以載運毒品，余宗憲遂於同(12)日夜間某時與高振傑聯絡，2人相約由高振傑駕駛車牌號碼000-0000號黑色自用小客車，於翌(13)日4時許至新北市瑞芳區瑞柑陸橋附近碰面，待2人抵赴約定地點後，則由高振傑駕駛前揭自用小客車負責載送余宗憲至新北市瑞芳區明燈路18巷橋下空地處，取得前揭吳鴻昆租用而來之RAY- 2722號小貨車，再由余宗憲、高振傑分別負責駕駛小貨車及自用小客車之方式，於同(13)日5、6時許，共同驅車前往新北市猴硐地區某處，將毛重約828公斤之60箱第三級毒品硝甲西泮(第三級毒品硝甲西泮之藥錠成品，總數為3,003,189顆，淨重約438.458公斤，詳見附表編號1)裝載於該小貨車上，復由余宗憲駕駛上揭小貨車，高振傑駕駛同上自用小客車尾隨押車方式，共同前往上述麥金路64號便利商店附近，由余宗憲負責將滿載第三級毒品之貨車交予吳鴻昆後，高振傑再駕駛上揭自用小客車將余宗憲載返新北市瑞芳區，並在車上取得余宗憲應允之運毒報酬3萬元。

而吳鴻昆於同日7、8時許，取得該滿載第三級毒品硝甲西泮之小貨車後，即依該毒品走私集團之指示，將該小貨車駛至位於基隆市七堵區之「鈞順貨櫃場」，併同先前自「東祺家具行」實際購得之42件辦公室鐵櫃，交由不知情之世海報關有限公司人員紀文哲辦理裝櫃及貨物報關出口事宜，吳鴻昆隨後亦自該毒品走私集團處，取得其運輸毒品報酬10萬元，並依毒品走私集團指示將供犯罪聯絡之前述手機予以丟棄。

嗣財政部關務署基隆關於106年7月13日在新北市汐止區「長榮貨櫃場」執行貨櫃檢查時，於櫃號「FCIU0000000」號之貨櫃查獲上揭60箱第三級毒品硝甲西泮，即扣押並通報法務部調查局航業調查處基隆調查站，因而循線偵辦。

迨於吳鴻昆、高振傑2人先後於106年8月5日、7日欲自桃園國際機場出境時，由專案小組成員持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所開立之拘票，依法拘提吳鴻昆、高振傑2人到案，並分別扣得渠等隨身攜帶之行動電話各1支(內含門號各為0000000000、0000000000號SIM卡各1張)，而悉上情。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航業調查處基隆調查站、財政部關務署基隆關、憲兵司令部基隆憲兵隊、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，新北市政府警察局汐止分局、行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊共同偵辦後而偵查起訴。

理 由

壹、證據能力說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決後述所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告2人、其2人之辯護人及檢察官於本院準備程序中均表示沒有意見而不予爭執，復經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告2人及其辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，自得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，迭據被告2人於調查局詢問、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有證人即文金企業有限公司之借牌仲介人董昀昇、東祺家具行經理賴伯任、吉歷車行負責人陳祈財及豐興行汽車店長黃緯豪於調查局詢問時之供述在卷可稽（見偵字第193號卷第78～80、83～85、89、93～95頁），又有財政部關務署基隆關扣押收據暨搜索筆錄暨蒐扣現場照片6張、編號AW06103G4347號出口報單、文金企業有限公司借牌合約書、東祺傢具行銷貨資料、吉歷車行車號000-0000號出租合約書暨附件、車號000-0000號公路監理電子閘門查詢資料、法務部調查局航業調查處基隆調查站8月5日、6日及7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份，及吳鴻昆0000000000號手機鑑識資料-網頁搜尋紀錄、同上行動門號手機之翻拍畫面2張、高振傑0000000000號手機內通訊軟體語音譯文暨翻拍照片、0000000000號手機雙向通聯紀錄(106年3月1日至同年手機鑑識報告暨106年11月21日法務部調查局航業調查處基隆調查站航業調查處基隆調查站偵查報告各1份、扣案裝載本件第三級毒品之紙箱與18吋輪框2個之對照相片3張、釣順貨櫃場監視器翻拍畫面6張、新北市瑞芳區明燈路18巷內橋墩監視器、新北市瑞芳區瑞猴公路、猴牡公路、錄影翻拍畫面9張、基隆市安樂區麥金路64號富景天下社區、7-11便利商店外監視器翻拍畫面20張等附卷可參。

又被告2人所運送交寄待出境之60箱貨物，經財政部關務署基隆關於106年7月13日在新北市汐止區「長榮貨櫃場」執行貨櫃檢查時，於櫃號「FCIU0000000」號之貨櫃查獲上揭60箱內之不明藥錠共計達3,003,189顆（各箱內含之藥錠數額見偵字第193號卷第107～112頁之法務部調查局航業調查處基隆調查站扣押物品目錄表），經取樣送法務部調查局進行鑑定，其鑑定結果認上開扣得之毒品為60箱裝，藥錠總數量為3,003,139顆，且經抽樣鑑定後，均含第三級第23項毒品毒品硝甲西泮成分，合計淨重438458.29公克，純度5.42％，純質淨重約23764.44公克等情，有法務部調查局106年8月28日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵字第193號卷第29頁），由此足認被告2人之自白均與事實相符，本案事證明確，被告2人共同運輸第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。

又懲治走私條例第2條之私運管制物品出口逾公告數額罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。

其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。

如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決參照）。

至於運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決參照）。

經查，被告2人業已將上開內含第三級毒品硝甲西泮之60箱貨物運送抵「鈞順貨櫃場」，並併同先前自「東祺家具行」實際購得之44件辦公室鐵櫃，交由不知情之世海報關有限公司人員紀文哲辦理裝櫃及貨物報關出口事宜，自已構成起運行為，被告2人之輸送行為業已完成，至終亦係因財政部關務署基隆關於106年7月13日在新北市汐止區「長榮貨櫃場」執行貨櫃檢查，於櫃號「FCIU0000000」號之貨櫃檢查查獲，方阻止上開毒品後續進行運送出境之行為，從而被告2人所為，當構成運輸第三級毒品既遂無誤；

但因尚未運出我國國境即遭查獲，則屬走私未遂。

（二）核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。

被告於運送過程中雖持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上，但其持有第三級毒品之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2人以一運輸行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均從一重論以運輸第三級毒品罪處斷。

就本件犯行，被告2人與余宗憲及真實姓名年籍不詳綽號「麥克」之成年男子等不詳成員共同基於運輸第三級毒品之犯意，而各自分擔犯罪行為之一部，而彼此協力、相互補充而完成本件犯行，被告2人與其餘共犯間，具犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。

至被告高振傑之辯護人雖辯稱，被告高振傑並未著手參與構成要件，其行為僅構成幫助運輸第三級毒品云云；

然按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。

僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。

又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。

行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。

查依被告高振傑於調查局詢問及偵查中自承，106年6月下旬，余宗憲向我表示他想購買一台3噸半的二手貨車，要6輪（即前2後4）的貨車，車斗要箱型的，且要能載得下60箱貨物，每箱貨物大小大約兩個鋁圈可裝下的空間，我就詢問開二手車行的友人黃緯豪，後來有找到符合規格的，車價30萬元，余宗憲先拿10萬元現金給我當訂金交給黃緯豪，並將貨車開去給余宗憲看，之後余宗憲再給我20萬元，叫我轉交給黃緯豪，等確定要購買後再辦理過戶，並表示要我106年7月12日再與其聯絡，嗣至106年7月13日凌晨4點我出門去找他，余宗憲問我要不要賺外快，他有一批假藥要交給別人，因為凌晨叫車難，要我載他一起去，事成後會給我2萬元作為報酬，我載他去指定地點途中有詢問他載的貨物是什麼，他說是毒品，並改口說要給我3萬元報酬，之後到了余宗憲指示的地點，余宗憲下車駕駛小貨車，他告訴我對方在山上要我跟著他走，我們就一路往侯硐開，到了某個涼亭他要我先在該處停車場等他，之後余宗憲又開著小貨車下山，並稱對方改約其他地方了，要我繼續跟著他開，其間我都跟著余宗憲，直到余宗憲將小貨車開到麥金路匯豐汽車保養廠橋上時，余宗憲就上我的車表示他朋友還沒到，要我迴轉先載他停在匯豐汽車對面，後來他又叫我把車開回7-11便利超商，他就下車，過了約1小時，余宗憲就再上車說我可以載他回去，並到瑞芳時給我3萬元的報酬等語（見偵字第193號卷第25～26頁、偵字第3935號卷第115頁），足見被告高振傑明知該次載運者係屬毒品，確仍遵照余宗憲之指示，親身實際參與本件運輸第三級毒品犯行，其行為當屬正犯，而非幫助犯，是辯護人上開所辯，並不足採。

被告2人與余宗憲等其他成員共同利用不知情之世海報關有限公司人員紀文哲辦理裝櫃及貨物報關出口事宜，而實行運輸第三級毒品及著手私運管制物品出口而不遂，應成立間接正犯。

（三）被告2人均有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其2人受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意均再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

經查，參以卷內證據資料，檢察官於偵查中會查知余宗憲亦涉有本案，係因被告高振傑之供述而為知悉，而參酌本件檢察官起訴之犯罪事實，公訴意旨亦認余宗憲有與被告2人共同為本件運輸第三級毒品犯行，則認被告高振傑確有因供出共犯余宗憲，並因而使偵查機關查獲余宗憲之情事，至本院雖曾就共犯余宗憲亦涉有本案犯嫌，是否係因被告高振傑之供述而為查獲一事，函詢臺灣基隆地方法院檢察署，而經檢察官覆以，余宗憲迄今未到案，故尚未查獲等語，有該屬函覆一份在卷可參（見本院卷第147頁），而衡以檢察官雖因余宗憲未到案接受偵查，而無法對余宗憲為後續之偵查作為，但檢察官之起訴事實既已肯認余宗憲共同犯有本件犯行，且余宗憲涉有本件犯行亦確因被告高振傑所供述而為查悉，仍認被告高振傑有符合前開減刑規定所具事由，而得減輕其刑。

次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，查被告2人就本件共同運輸第三級毒品犯行於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，且該部分刑有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減，並就被告高振傑部分，再予遞減之。

再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

至同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。

故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告2人於偵查及審理中均有坦承本件犯行，其中被告高振傑更有因供出其他共犯，而得再減輕其刑，是被告2人依上開減刑規定之適用後，並無何情輕法重之疑，又查運輸毒品對社會風氣及治安危害甚大，且為世界各國所嚴加查緝之重大犯罪，被告2人明知毒品會造成人體身心健康危害，仍同意共同參與本件犯行，且被告2人所運輸之第三級毒品數量更如此龐大，危害社會治安之情節甚重，殊無堪值憫恕可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併予敘明。

爰審酌被告2人前均有毒品之相關科刑紀錄，明知毒品為我國所嚴禁，竟無視我國對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為牟求自身利益，即與其餘共犯共同為本件運輸第三級毒品犯行，且本件運輸一粒眠之數量達三百多萬顆，數量之龐大，鮮屬少見，倘順利運出國境流入市面，顯嚴重危害國家形象與社會治安，自應予嚴重非難，惟念及被告2人於偵查及審理中均有坦承犯行，而所運輸之毒品亦幸皆查獲，並考量被告2人於本件犯行所居之角色、地位，及其2人參與情節之輕重、獲利有別，暨兼衡其2人之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之第三級毒品硝甲西泮，藥錠總數量為3,003,139顆，且經抽樣鑑定後，均含第三級第23項毒品毒品硝甲西泮成分，合計淨重438458.29公克，純度5.42％，純質淨重約23764 .44公克等情，業如前述，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至如有因鑑驗所需而用罄之毒品，此部分業已滅失，毋庸宣告沒收，附此敘明。

（二）按扣案之行動電話2支（分別內含門號為0000000000、0000000000號SIM卡各1張），雖分別為被告吳鴻昆、高振傑，此據其2人於調查局詢問時供述在卷，但被告2人均陳稱，上開行動電話為其日常生活所用等語，復觀以被告吳鴻昆有經「麥克」之人另交付其行動電話2支作為本案聯繫之用（該行動電話已因本案遭查獲後，遭被告吳鴻昆丟棄而認已不存在），是被告吳鴻昆參與本案均係持「麥克」所交付之行動電話供作本案犯行之用，是其遭扣案之上開行動電話1支，在無證據證明其有供作本案犯行之用，自不予宣告沒收。

另參諸被告高振傑參與本案犯行之全部過程，亦無證據證明其有持上開遭扣案之行動電話作為本案犯行之用，亦不予宣告沒收。

（三）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

經查，被告吳鴻昆、高振傑有因參與本案犯行，而分別獲有10萬元、3萬元之報酬，此據被告2人於調查局詢問時供述在卷，故上開款項，被告2人既已實際取得，雖未扣案，仍屬被告2人本案犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項，懲治走私條例第2條第2項、第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇偵查起訴，經檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 余富琦
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
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│編號│名稱        │數量    │備註        │
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│1   │扣案第三級毒│60箱(藥 │經抽樣鑑定後│
│    │品一粒眠    │錠總數量│，均含第三級│
│    │            │為3,003,│第23項毒品毒│
│    │            │139顆)  │品硝甲西泮成│
│    │            │        │分，合計淨重│
│    │            │        │438458.29公 │
│    │            │        │克，純度5.42│
│    │            │        │％，純質淨重│
│    │            │        │約23764.44公│
│    │            │        │克，有法務部│
│    │            │        │調查局106年 │
│    │            │        │8月28日調科 │
│    │            │        │壹字第106232│
│    │            │        │08160號鑑定 │
│    │            │        │書（見偵字第│
│    │            │        │193號卷第29 │
│    │            │        │頁）        │
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