臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,金訴,2,20180725,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度金訴字第2號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳 玲
選任辯護人 蔡家豪律師
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3719號），本院判決如下：

主 文

吳玲無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳玲為保險從業人員，其明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；

亦明知有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後不得為之。

吳玲與黃智宏（另於臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中）竟基於違反上揭銀行法規定之犯意聯絡，且其與天馬藥業集團在臺設立之子公司天馬健康產業股份有限公司（址設臺中市○區○○街00○0號）在臺北市大安區復興南路客服部辦公室工作之不詳年籍馮姓男子，共同基於非法募集未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准之有價證券之犯意聯絡，為賺取佣金，於民國101年間起至103年8月19日止，為以下之犯行：㈠吳玲經黃智宏介紹與招攬，得知設立於香港之佳音證券為PCH公司吸收資金用以投資炒作各國貨幣匯兌獲利，且訂定每收受投資款後，每季支付利息即投資款項數額之3％或2.5％不等之利息予投資人（即年息10％至12％），投資人2年期滿得將投資款項領回之存款方案。

吳玲遂於101年間向友人黃靖茹與陳怡君招募存款吸金集資供PCH用以炒作外匯牟利，致陳怡君於101年12月19日、102年12月13日，各匯款1,443,500元、1,480,000元至被告在台新銀行東基隆分行帳戶內。

吳玲並交付「投資PCF-ESL約定合約確認書」2紙予陳怡君收執。

吳玲另請求黃靖茹登入「MONEY SWAP」網頁，開立帳戶交由吳玲操作使用，吳玲並取得存款金額3％之佣金。

吳玲自102年2月14日起至103年8月8日止，以上揭帳戶5次收取PCH公司交付之以美元計價之利息後，再兌換成新臺幣，或以現金交付或以匯入陳怡君兆豐商業銀行松南分行（下稱兆豐松南分行）帳戶內，陳怡君因此獲取PCH公司利息新臺幣19萬9,974元。

㈡吳玲另於103年初，向友人陳怡君與黃靖茹鼓吹加拿大天馬藥業集團（PEGASUS PHARMACEUTICALS GROUP Inc.，下稱天馬藥業集團）所生產研發之健康食品或藥品均有一定之品質，該集團在加拿大及中國大陸地區更有多項抗癌藥品專利，發展性甚佳，且保證投資後，第1年保證獲取12％之利息，第2年可獲取10％之利息，並於第2年期滿連本帶利給付，致黃靖茹與陳怡君均因此同意投資購買天馬藥業集團非法發行之公司債，陳怡君於103年1月21日、103年5月29日，各匯款1,504,000元（委由吳玲代購買美金匯入天馬藥業集團指定之帳戶內）、美金5萬元至被告在台新銀行東基隆分行帳戶及天馬藥業集團所有之CATHAYUNITED BANK帳號000000000000號帳戶內。

黃靖茹則於103年8月19日，匯款9,011,671元至天馬藥業集團所有之LANDBANK帳號000000000000號帳戶內。

吳玲隨即各交付天馬藥業集團所發行天馬公司債債券之英文正本、中文受益憑證及收據等文件，各交付予陳怡君與黃靖茹收執，吳玲各因招攬陳怡君與黃靖茹購買上揭公司債，而獲取如附表編號3至5所示之投資金額之1.5％之佣金。

因認被告涉有違反銀行法第125條第1項非法經營收受存款罪及證券交易法第174條第2項第3款之非法募集及發行有價證券罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有違反銀行法第125條第1項非法經營收受存款罪及證券交易法第174條第2項第3款之非法募集及發行有價證券罪嫌，無非係以㈠告訴人陳怡君、黃靖茹之指訴；

㈡被告台新銀行東基隆分行帳戶開戶申請書、交易明細影本；

㈢陳怡君提供101年12月29日、102年12月13日、103年1月21日、103年5月29日兆豐銀行匯款申請書、103年5月29日賣出外匯水單及手續費收入收據影本各1紙；

㈣陳怡君提供103年5月29日、103年1月21日天馬藥業集團發行之公司債信託債證及中文受益憑證影本、收據影本各2紙；

㈤陳怡君提供投資PCF-ESL約定合約確認書影本2紙；

㈥黃靖茹提供中國信託銀行松山分行匯出匯款申請書影本、天馬藥業集團發行之公司債信託債證影本、收據影本各3紙；

㈦陳怡君製作之領息紀錄為主要論據。

四、訊據被告吳玲否認違反銀行法及證券交易法犯行，辯稱：「我跟黃靖茹是朋友，陳怡君是黃靖茹的同學，黃靖茹之前就有投資類似的商品，並且有把經驗分享給陳怡君，陳怡君對此類投資有興趣，我自己也是投資者，會跟黃靖茹、陳怡君分享投資經驗，她們聽到我的經驗，也會想要購買相同的商品，所以香港佳音證卷為PCH公司炒作貨幣，我自己也有投資，黃靖茹、陳怡君主動問我，我才跟她們講；

陳怡君2次匯款到我台新銀行東基隆分行帳戶，目的是為了換美金，我手上有一些美金，而且匯率比較好，我才換給陳怡君，並沒有收任何手續費，也沒有獲取任何匯差利益，當時直接以美金匯到陳怡君在香港MONEY SWAP帳戶..陳怡君投資PCH的獲利，是直接由PCH公司匯款陳怡君MONEY SWAP帳戶，我在旁協助陳怡君操作MONEY SWAP帳戶直接把美金換成新台幣，再匯進陳怡君兆豐銀行松南分行的帳戶，我並沒有經手；

我自己在7、8年前就已經有投資加拿大天馬藥業集團的健康食品，103年7月份，黃靖茹LINE給我，說她想要投資，並且獲利要12%，因為我剛買天馬藥業集團5萬美金，但獲利只有10%..隔了1、2個禮拜，黃靖茹直接說她想投資30萬美金，問我可以拿多少分享金，我算一算跟她說13萬台幣，她就說要買，匯款30萬美金到天馬公司的帳戶，本來配息是3個月之後才領的，因為我介紹黃靖茹購買會有一筆分享金美金4500元，匯率約合台幣135000元，黃靖茹跟我要這筆錢，剛好我手上有一筆現金13萬就轉帳給她，3個月之後天馬經營有問題，無法再配息；

我跟陳怡君、黃靖茹平均一個月會見面一次聊天，我提到天馬藥業集團的投資，陳怡君才跟著我去投資，她各投資美金5萬元，第一筆是匯款到台新銀行帳戶，跟我換5萬美金，她自己再將這5萬美金投資天馬藥業集團，第二筆就直接從陳怡君自己的帳戶匯到天馬藥業集團的帳戶」等語，辯護人辯護意旨略以：本案並無證據可證被告與黃智宏、馮姓男子有共犯關係；

被告與2位告訴人為朋友關係，被告並無向不特定第三人募集或反覆招募PCH公司投資及天馬公司債信託債證之犯行，本件係告訴人黃靖茹主動詢問被告有無值得投資之金融商品，被告基於好友關係告知有天馬公司債信託債證，陳怡君部分係透過黃靖茹介紹，是被告並無募集行為；

被告就PCH公司投資及天馬公司債信託債證均有自行購買，購買證明業已提供，被告亦為本案被害人，被告主觀上亦認PCH公司投資及天馬公司債信託債證為有投資價值之金融商品，被告並非上開2公司在台灣之業務員或業務代表等語。

五、按證券交易法第174條第2項第3款「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬以下罰金：違反第22條第1項至第3項規定」，及同法第22條第1項「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」，固均有明文規定，惟同法第7條第1項：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」及第5條：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」。

亦即據上開規定，需為「募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」、「於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券」而言。

查：㈠公訴意旨雖指稱被告吳玲與黃智宏及馮姓男子分別有共同犯意聯絡，惟上述「黃智宏」、「馮姓男子」，係被告於偵訊分別供述為PCH公司國內代理商、天馬公司介紹人（偵卷第164頁）之人等語，檢察官並未就上開二人於本案事實之身份進而進行查證，其是否確有參與本案招募有價證券？又於本案中所涉情節究竟為何？等等均有不明。

證人黃智宏於本院審理證稱：「我跟被告見過幾次面，不熟，那時候我姐姐投資南京東路三段的一個醫美公司，被告去打療程認識的；

被告她在PCH的投資不是我接洽的；

我姐姐比較清楚；

被告在臺北地檢有告我，因為我們也投資香港那家公司很大一筆錢，我去追錢時，她以為我們是一夥的就告我，我姐姐現在還在大陸要追那筆錢回來；

我們投資直接匯給魏老闆經營的公司，一年報酬10%，兩年期，拿到香港發的投資確認書；

吳玲不是我的朋友，我不可能去告訴她任何投資訊息；

我算是投資者；

沒有招攬吳玲做為PCH公司在台灣的業務人員」等語，業已證述其自己非PCH公司在台灣之負責人，亦未招攬被告為上開公司之業務人員，又公訴意旨所指之「馮姓男子」亦有不明，僅憑未加證實之被告個人供述，即遽認均為被告共犯，實無憑證，先予敘明。

㈡而被告為保險從業人員身份，為公訴意旨所是認，證人黃靖茹於本院亦證稱：「我跟吳玲民國86年就認識了，算是很久的朋友；

她是做保險經紀業務的，後來她跟先生出來開經紀公司，她獨立承接關於金融方面的案件」等語，並未指證被告為系爭2家公司有價證券之發行人或募集發起人。

此外，檢察官亦未調取PCH公司、天馬公司之公司登記資料，再據告訴人所提之投資PCH-ESL約定合約確認書、天馬公司英文債信憑證等資料，其上簽名負責人亦非被告姓名，公訴意旨亦未指出被告與PCH公司、天馬公司有何關係，亦或提出被告為上開二公司有價證券之發行人或募集發起人之證據，則被告縱有居間媒介告訴人等投資或認購上開2公司之公司債，亦與證券交易法第174條第2項第3款處罰要件不符。

㈢況本案除告訴人二人外，並無其他受害人出面指證，亦即經由被告媒介之投資、認購者只有2人，而告訴人尚且為被告相識之友人，則益難認被告係對非特定人公開招募。

從而被告既非有價證券發行人、募集發起人，亦非有何公開招募行為，所為實與證券交易法第174條第2項第3款之構成要件不合，應可認定。

六、再按銀行法第29條第1項固規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」；

另同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。

惟銀行法第29條第1項構成要件可以略分為：1.非銀行；

2.經營收受存款業務。

從而，行為人主觀上必須對上揭構成要件有所認識，始可謂行為人有違反銀行法第29條第1項之主觀犯意。

實務上，於公司經營者違反銀行法第29條第1項之吸金案件中，其下多有人協助向他人招攬投資之行為，此一舉動大致可以分為兩類，其一，是基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；

其二，是在站在投資人之立場，不論是基於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之佣金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。

前者，行為人與公司經營者既然有共同經營收受存款業務之認識，較有可能具備違反銀行法第29條第1項之故意。

至於後者，因行為人是立於公司之對立面，亦即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然也就欠缺違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。

查：㈠證人陳怡君雖於101年12月19日、102年12月13日、103年1月21日分別匯款1,443,500元、1,480,000元、1,504,000元至被告台新銀行東基隆分行帳戶，然匯款之原因，證人陳怡君於本院審理證稱：「被告跟我說她可以幫我換匯，我給她台幣，她幫我換匯，會比銀行便宜一點點，她幫我換匯以後，再幫我投資」等語，亦即證人匯款台幣予被告之目的，係因被告以較低於銀行匯率之優惠，兌換等額之美金予證人，以使證人匯款美金至投資之PCH公司及天馬公司，從而收受證人陳怡君投資金額者，實為PCH公司、天馬公司。

而證人陳怡君於103年5月29日匯款5萬美金、證人黃靖茹於103年8月19日匯款0000000元（合美金30萬元），均係匯款至天馬公司帳戶。

復有證人陳怡君所提2013年1月16日、2013年12月19日投資PCF-ESL約定合約確定書各1紙、PEGASUS PHARMACE-UTICALS GROUP INC.出具之INVESTMENT CERTIFICATE 2紙、2014年5月29日、2104年1月21日之收據、公司債信託承諾債券受益憑證各1紙、陳怡君103年5月29日兆豐銀行匯款至天馬公司CATHAY UNITED BANK收據1紙（見偵卷第26-40頁），及黃靖茹所提103年8月19日中國信託銀行匯款至天馬公司LAND BANK帳戶收據1紙、PEGASUS PHARMACEUTICALS GROUPINC.出具之收據、公司債信託承諾債券受益憑證各3紙（每筆10萬美元）（偵卷第42-58頁）在卷可憑，是實際收受資金者並非被告一節，應可認定。

公訴意旨指被告經營收受存款業務，實為有誤。

㈡證人陳怡君於偵訊證述：「我有領過利息，天馬的利息匯進兆豐銀行松南分行我的帳戶，我領了2次；

香港的是外匯投顧，是進到貨幣交易帳戶內，吳玲再幫我換成台幣匯到兆豐松南這邊」等語，證人黃靖茹於本院審理證稱：「我曾經在7、8年前投資過香港外匯，吳玲說是PCH，做10萬美金，1年的時候我就跟她說我要拿回本金了，我確實有拿到10%的利息，本金也有拿回來；

因為我曾經獲利，我有跟陳怡君說我曾經買過這個，陳怡君說她有興趣，我說我介紹妳；

103年8月19日投資天馬公司完全沒有拿過利潤」等語，是據證人所述，給付利潤者，亦為PCH公司及天馬公司，證人黃靖茹尚且於本案前即曾投資PCH公司而獲取利潤。

從而被告雖為從中媒介證人投資PCH公司及天馬公司之人，然證人之投資金額均給付予其所投資之公司，所獲利潤亦由上開公司給付予證人，被告僅數次將美金兌換予證人陳怡君，與違反銀行法無涉。

㈢況證人於本案投資所獲取之利益，為每季可取得本金2.5%至3%之利潤，每年利潤約僅本金之10%，雖高於現今金融機關所給付之存款利息，仍遠低於我國民法205條最高年利率20%之規定，與所謂「與本金顯不相當之紅利」實有差距。

㈣末以證人黃靖茹雖於本院審理證稱：「吳玲保證2年內絕對不會出事，出事她絕對負責；

我希望被告可以全部賠償30萬元美金的部分；

被告當然有罪，因為我們經由她損失了這麼多錢」；

證人陳怡君證稱：「被告當然有罪，我們因為信任賠了這麼多錢」等語，衡諸社會常情，一般人於參與投資前，多會設法瞭解投資項目、內容、獲利狀況等，或詢問相關人士而多方打聽，以評估報酬及投資風險，證人縱然係因其與被告私人情誼之信賴關係，應允為投資，仍應自行衡量利害得失，擔負投資過程產生之風險，未能因投資失利，或被告曾允諾承擔證人投資之損失而未踐行，遽認被告即為違反刑責。

再者，被告於103年4月25日由丈夫張瀚謚投資5萬美金予天馬公司、於2013年3月1日、2013年3月16日自己分別投資美金10萬元、新臺幣100萬元予PCH公司，亦有被告所提之PCF- ESL約定合約確定書2紙、PEGASUS PHARMACEUTICALSGROUP INC.出具之INVESTMENT CERTIFICATE、收據、公司債信託承諾債券受益憑證各1紙在卷可憑（偵卷第154-161頁），投資時間甚至先於證人陳怡君、黃靖茹之投資時間，顯見被告亦為PCH公司及天馬公司之投資人，參以證人黃靖茹先前即曾投資PCH公司而獲利等情，是被告所辯因認該二家公司經營情況穩當始介紹證人投資等語，應為可採。

七、綜上，本案尚難認被告有何犯行，公訴人就被告涉嫌違反銀行法第125條第1項及證券交易法第174條第2項第3款之罪所為之舉證容有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊淑芬提起公訴、張長樹到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 李繼業