臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,基簡,274,20180312,1

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 107年度基簡字第274號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃思銘
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度毒偵字第2218號、107年度毒偵字115號、107年度偵字第505號），本院判決如下：

主 文

黃思銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重共壹點參參貳零公克，併同難以完全析離之包裝袋共參只），均沒收銷燬之，扣案吸食器貳組、電子磅秤貳台，均沒收之；

又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共捌點貳肆公克，併同難以完全析離之包裝袋共貳只），均沒收銷燬之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案玻璃球管壹支，沒收之。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、犯罪事實黃思銘前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100 年10月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100 度毒偵緝字第73號、100 年度毒偵字第1950號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以101年度基簡字第977號判決判處有期徒刑2 月確定。

詎黃思銘猶未知悔改，明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一、二級毒品，依法不得持有及施用；

詎其竟各別基於施用第二級毒品甲基安非他命以及持有第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：

(一)106年4 月21日為警查獲前之晚間9、10時許，在其基隆市○○區○○路00巷00○0 號11樓前居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間10時許，因黃思銘另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，為警持本院核發之搜索票，前往上開居所搜索，當場搜獲黃思銘所有供施用剩餘之甲基安非他命3包 （驗餘淨重共1.3320公克）及供其施用毒品之吸食器2組、電子磅秤2台，及與本案無關之第三級毒品（純質淨重未逾20公克）、分裝袋等物；

經警採集黃思銘尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

(二)106年9 月26日晚間5時許前數日，在基隆市仁愛區廟口夜市附近某電子遊藝場，以不詳價格，向真實年籍姓名不詳、綽號「小胖」之成年男子，購入欲供施用之海洛因2 包（淨重共8.27公克、驗餘淨重8.24公克、純度46.68%、驗前純質淨重3.86公克）及供1 次施用量之甲基安非他命，而非法持有之。

(三)黃思銘購入上開甲基安非他命後，於106年9月26日晚間5 時許，在其基隆市○○區○○路000 號11樓現居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器後，點火加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（上開購入之甲基安非他命均經用罄）；

嗣於同日晚間7 時40分許，因另案遭通緝，為警於上開居所緝獲，並當場扣得上開購入後未及施用之海洛因2包、供其施用甲基安非他命所用之工具玻璃球管1支等物；

經警採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局及第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

三、證據及理由

(一)上開犯罪事實（一）部分，業據被告於警詢及偵訊時坦承不諱（見被告106年4月22日第2次警詢筆錄、106年4 月22日、106 年5月25日及106年6 月16日偵訊筆錄─臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第2163號偵查卷【下稱偵卷】第8頁反面、第48頁反面、第104-105頁、第138頁）；

另被告本次為警所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命（閾值為37,300 ng/mL）及安非他命（閾值為3,296ng/mL）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室106年5月10日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000）各1 紙在卷可稽（偵卷第74頁、第45頁），並有甲基安非他命3 包、吸食器2組、電子磅秤2台等物扣案可佐，以及基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案證物照片等資料（偵卷第20-24頁、第33-34頁）在卷可稽。

(二)上開犯罪事實（二）、（三）部分，亦據被告於警詢、偵訊時坦認無誤（見被告106年9月26日警詢筆錄、106年9月27日偵訊筆錄─臺灣基隆地方法院檢察署106 年度毒偵字第2218號偵查卷【下稱毒偵卷】第6 頁反面-7頁正面、第63頁反面）；

又被告本次為警所採集之尿液檢體，經送驗結果，僅呈甲基安非他命（閾值為26,979 ng/mL）及安非他命（閾值為1,903ng/mL）陽性反應，且未呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室106 年10月13日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000-0-00 0）各1紙在卷可稽（毒偵卷第74頁、第5頁），復有海洛因2包、玻璃球管1支等物扣案可佐，以及基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案證物照片等資料（毒偵卷第17-21頁、第43頁、第45-46頁）在卷可證。

足認被告自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

四、論罪科刑

(一)按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）；

惟「刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；

其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係」（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）；

「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行」（最高法院90年度台非字第174號、98年度台上字第4336號、100年度台上字第5152號判決意旨可參）；

又「查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。

毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。

如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；

又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。

而各罪論斷過程中，必須其間之『想像競合』及『吸收』關係，『始終存在』者，最後方能從重論以一罪；

反之，則否。

例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；

又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同」，此有臺灣高等法院100年度上訴字第666號判決可考。

(二)揆諸前揭說明，被告就犯罪事實（二）部分，雖係一次向「小胖」購入海洛因2包及可供施用1次之甲基安非他命數量，而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟被告該次驗尿僅有施用甲基安非他命之陽性反應（即犯罪事實（三）部分），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室106 年10月13日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000-0-000）各1紙在卷可稽 （毒偵卷第74頁、第5頁），被告並未施用第一級毒品海洛因，是其持有第一級毒品海洛因之行為，與施用第二級毒品甲基安非他命間，已非屬「垂直」之得「吸收」關係，係另一「平行」關係之行為，是被告已非以「一持有行為」同時觸犯「持有第一級毒品海洛因」及「施用第二級毒品甲基安非他命」二罪名，而係分屬不同構成要件、罪質之二行為，即一行為為「持有」毒品海洛因，一行為為「施用」毒品甲基安非他命；

是被告本件持有海洛因部分之犯行，自與其施用第二級毒品甲基安非他命之行為無涉。

本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行，與其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行間，係屬不同行為，且犯意各別、行為互殊，彼此間並無高、低度之「垂直」吸收關係，且一為「施用」行為、一為「持有」行為，又屬不同種類之毒品，彼此間已無一行為觸犯「數罪」之想像競合或吸收關係，先予敘明。

(三)查甲基安非他命、海洛因分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所列管之第二級、第一級毒品，依法不得施用、持有；

是被告就上開犯罪事實（一）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就犯罪事實（二）所為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；

被告因犯犯罪事實（一）、（三）之施用第二級毒品犯行，所分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其各該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；

又被告所持有之第一級毒品海洛因2 包，純質淨重共3.86公克，尚未達該條例第11條第3項加重處罰規定之「純質淨重10公克以上」，是無該條項加重規定之適用。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，時間地點不同、行為及構成要件互殊，應予分論併罰。

(四)被告前因：、妨害自由案件，經本院以101 年度基簡字第962號判決判處有期徒刑4月確定；

、施用毒品案件，經本院以101年度基簡字第977號判決判處有期徒刑2 月確定；

、施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第133號判決判處有期徒刑3月確定；

、施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第214號判決判處有期徒刑2月確定；

上開、、 3案，嗣經本院以102年度聲字第380號裁定應執行有期徒刑 7月確定後，與案所處之刑接續執行，於102年9月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍再犯多次施用毒品案件，足認其自制力薄弱、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

又其除有多次施用毒品紀錄外，尚有詐欺、妨害自由、恐嚇、強制、違反兒童及少年性交易防制條例、妨害兵役治罪條例等前科，素行不佳；

惟衡其持有毒品並未做轉讓、販賣等用途，僅欲供自己施用，尚未危害他人健康，犯罪手段平和，暨衡其犯後於警詢、偵訊時均坦承犯行之犯後態度，及其學歷（國中畢業）、業（工）、經濟（勉持）等智識、家庭、生活一切情狀，各就其所犯分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行之刑，以資警惕。

(六)沒收⒈毒品被告於：⑴、106年4月21日為警查扣之白色透明結晶1 包（淨重1.0120公克、驗餘淨重1.0118公克，臺灣基隆地方法院檢察署106年度證字第1412號扣押物品清單編號1─本院卷第10頁）及白色結晶2包（淨重共0.3210公克、驗餘淨重共0.320 2公克，臺灣基隆地方法院檢察署106 年度證字第1412號扣押物品清單編號2 ─本院卷第10頁），係被告所有供其於106年4月21日（犯罪事實（一））施用所剩餘，業據被告供承在卷（被告106年4月22日第2次警詢筆錄、106年4 月22日及106年5月25日偵訊筆錄─偵卷第7 頁反面-8頁正面、第48頁反面、第105 頁），且經檢出確含有甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，此有交通部民用航空局航空醫務中心106年5月15日航藥鑑字第00 00000號毒品鑑定書1紙（偵卷第158頁正反面）在卷可稽；

⑵、106年9月26日為警扣案之粉末2 包（淨重共8.27公克、驗餘淨重共8.24公克、純度46.68%、驗前純質淨重共3.86公克，臺灣基隆地方法院檢察署106 年度證字第2203號扣押物品清單—本院卷第12頁），係被告欲供施用而購入（犯罪事實（二）），惟尚未施用即遭查獲之物，亦據被告坦認無誤（見被告106年9月26日警詢筆錄、106年9月27日偵訊筆錄─毒偵卷第6頁反面-7頁正面、第63頁正反面） ，而該物經檢出確含有海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科壹字第10623027350號鑑定書1 紙（毒偵卷第83頁）附卷可佐；

是均屬違禁物無疑，與盛裝前開甲基安非他命及海洛因之包裝袋共5 只，均應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告各該施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，難以完全析離，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照）。

⒉供犯罪所用之物扣案之吸食器2組、電子磅秤2台（臺灣基隆地方法院檢察署106年度證字第1004號扣押物品清單編號3、4─本院卷第9頁）及玻璃球管1支（臺灣基隆地方法院檢察署106年度證字第2198號扣押物品清單編號1 ─本院卷第11頁），均係被告所有分別供其於106年4月21日、106年9月26日施用第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告供承明確（見被告106年4月22日第2次警詢筆錄、106年4月22日及106年9 月27日偵訊筆錄、106年4月22日本院羈押訊問筆錄─偵卷第9 頁正反面、第48頁反面、毒偵卷第63頁正反面、本院106 年度聲羈字第34號卷第4 頁正面）；

上開物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係「專供」施用毒品之器具，並無毒品危害防制條例第18條第1項前段「沒收銷燬」規定之適用，自應依刑法第11條前段規定，回歸刑法關於「沒收」規定之適用。

爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告各該施用第二級毒品罪項下，予以宣告沒收。

⒊又刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，然本案有多數沒收，故依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物，併執行之（另依臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第10號研討結論，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋需書寫合併沒收之諭知，以免使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮）。

⒋不予宣告沒收至扣案之分裝袋7包（臺灣基隆地方法院檢察署106年度證字第1004號扣押物品清單編號5─本院卷第9頁），雖屬被告所有，惟係被告用以裝放小東西所用（見被告106年4月22日第2次警詢筆錄─偵卷第9頁正反面）；

小玻璃瓶瓶身16盒及瓶蓋1盒（臺灣基隆地方法院檢察署106年度證字第1004號扣押物品清單編號2、1─本院卷第9 頁），係被告友人郭逸民所有，供被告將第三級毒品置入後摻水稀釋供己施用第三級毒品之用（見被告106年4月22日第2次警詢筆錄、106年4 月22日及106年6月15日偵訊筆錄、106年4月22日本院羈押訊問筆錄─偵卷第8 頁正反面、第48頁反面-49頁正面、第138頁、本院106年度聲羈字第34號卷第3頁反面-4頁正面）；

而紅色錢包1個（臺灣基隆地方法院檢察署106年度證字第2198號扣押物品清單編號2 ─本院卷第11頁），雖為被告所有，然僅係被告用以隱匿毒品，避免遭發現，僅便於攜帶及藏放（未直接用以盛裝本件之毒品，故無不能與毒品析離而視為毒品之問題）；

是上開物品均與本案犯行無接關聯性，爰均不予宣告沒收，檢察官認上開物品均係被告所有供其施用毒品所用，聲請依刑法第38條第2項規定宣沒收，容有誤會，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。

中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
基隆簡易庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
書記官 謝其任
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。