臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,127,20180510,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第127號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林世欽
指定辯護人 鄭文婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5071號），本院判決如下：

主 文

林世欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月；

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑玖年。

未扣案之犯罪所得共計新臺幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林世欽明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，而為下列犯行：

(一)民國106年6月初某日，透過即時通訊軟體LINE之聯繫後，林世欽在邵麗雲位於基隆市○○區○○街000 號9樓之2住處，以新臺幣（下同）9,000 元之代價，販賣半錢（約1.8公克）之第一級毒品海洛因予邵麗雲，當場銀貨兩訖，林世欽則從中賺取約1,500元之價差。

(二)106年7月10日某時，透過即時通訊軟體LINE之聯繫後，在基隆市七堵區大番檳榔攤前，以9,000 元之代價，販賣半錢（約1.8 公克）之第一級毒品海洛因予邵麗雲，當場銀貨兩訖，林世欽則從中賺取約1,500元之價差。

(三)106年7月19日某時許，透過即時通訊軟體LINE之聯繫後，在基隆市七堵區大番檳榔攤前，以9,000 元之代價，販賣半錢（約1.8 公克）之第一級毒品海洛因予邵麗雲，當場銀貨兩訖，林世欽則從中賺取約1,500元之價差。

(四)106 年7月20日下午4時許，薛仁忠以即時通訊軟體LINE與林世欽聯繫後，在基隆市七堵區泰安瀑布附近，以1,000 元之代價，向林世欽購得第一級毒品海洛因1 小包（重量不詳），價金則先賒欠，林世欽則可從中賺取約100元之價差。

二、林世欽明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有及轉讓，基於轉讓第一級毒品之犯意，於106年6月初某日，在薛仁忠位於基隆市中正區新豐街482號9樓之2 之住處，轉讓施用一次量之第一級毒品海洛因予薛仁忠當場施用。

三、查獲緣由：嗣因邵麗雲、薛仁忠於另案中供出海洛因來源為林世欽，經警報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，乃循線查獲上情。

四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告林世欽及其辯護人於本院準備程序及審理中對本案之供述證據均未爭執證據能力，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項：

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（106 年度偵字第5071號卷第4頁反面至第5頁、第75頁至第76頁；

本院卷第240 頁、第267頁、第269頁），核與證人邵麗雲、薛仁忠於警詢、偵查中證述被告交易海洛因及轉讓海洛因給薛仁忠之主要情節大致無違（106 年度偵字第5071號卷第12頁、第24頁反面、第33頁反面、第37頁至第38頁、第65頁至第67頁），足以佐證被告確實持有海洛因供販賣或轉讓予他人，是被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家邵麗雲、薛仁忠彼此間，核非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（海洛因）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告亦供稱：伊販賣本案之海洛因能獲取價差等語（本院卷第240 頁至第241 頁），從而，被告主觀上，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

三、綜上所述，本案事證已明，被告4次販賣第一級毒品、1次轉讓第一級毒品之犯行，均堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告林世欽如事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共4罪；

如事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

又被告持有第一級毒品海洛因並進而販賣、轉讓予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕：

(一)被告前因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第332號判決判處有期徒刑7月確定，於102年3月2日縮刑期滿執行完畢。

復因施用第一、二級毒品案件，經本院以103 年度訴字第128號判決判處有期徒刑7 月、3月確定，後經裁定合併應執行有期徒刑8月確定，於104年3月3日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟其所犯販賣第一級罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯轉讓第一級毒品罪，加重其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

被告就事實欄一、二所示之各次犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，依上開規定應各減輕其刑，就事實欄二、所示轉讓第一級毒品犯行，並依刑法第71條第1項先加後減之。

(三)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參。

第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。

復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

查被告販賣第一級毒品之次數，雖有4次，然而對象係2人，且數量甚微，獲利非鉅，所為係小額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。

是本院參酌以上各情，依被告販賣第一級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱科以最低法定刑，猶嫌過重；

因認被告所犯事實欄一、㈠至㈣所示之販賣第一級毒品罪，經依前述減刑後之最低刑度，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，仍嫌過重，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。

三、本院審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣及轉讓海洛因予他人，助長施用海洛因之不良風氣，所為實屬不該；

惟考量被告販賣海洛因之數量及獲利均非多，且被告於警詢時即坦承犯行，於偵查及本院審理時亦坦認不諱，犯後態度尚稱良好，兼衡酌被告自述國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（106 年度偵字第5071號第4 頁警詢筆錄），暨被告之前科素行等一切情狀，各量處主文所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定，且上開條文之立法理由以：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，明確採取「總額原則」，故不問犯罪支出數額多寡，均應全額沒收犯罪行為人所分得之數，不予扣除其犯罪支出。

查被告如事實欄一、㈠至㈣所示各次販賣第一級毒品海洛因所得，合計獲有2萬8,000元，雖未據扣案，然依前開說明，除尚未收取之部分外（即事實欄一㈣所示之1,000 元），均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案由檢察官林秋田提起公訴，經檢察官張志明到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 佘筑祐
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。