臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,206,20180712,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第206號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 鈕珍貞
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1964號、107 年度偵字第242號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

鈕珍貞持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案附表編號二所示之物，沒收銷燬之，扣案附表編號三至四所示之物，均沒收之；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案附表編號一所示之物，沒收銷燬之，扣案附表編號四所示之物，沒收之。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、鈕珍貞知悉海洛因及甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告之第一級毒品、第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，詎竟基於施用目的而持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年9月1日晚間9 時許，在基隆市○○區○○○路00號「達億保齡球館」內，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿宏」之男子，以新臺幣（下同）1萬5 千元代價購買海洛因3包、以1萬8千元之代價購買甲基安非他命4 包（合計純質淨重20公克以上）而持有之，爾後於翌日（2 日）凌晨某時，在基隆市○○區○○街000 號16樓租屋處（現已搬離），以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次，將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙之方式，施用海洛因1次。

嗣於同一日（2日）下午6 時許，在上開租屋處，因另案為警拘提，鈕珍貞於有偵查犯罪權限之公務員尚未有何事證合理懷疑其有上開犯行前，主動取出附表所示之物交予警方扣押，向員警坦承犯行而願接受裁判，並經警採集尿液，其尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

是以，毒品危害防制條例就施用毒品者，於「初犯」及「5 年後再犯」，有其追訴條件之限制。

查被告鈕珍貞前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於89年5 月21日無繼續施用傾向釋放出所，並經基隆地檢署檢察官以89年度毒偵緝字第192號、89年度毒偵字第1200 號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品案件，經執行強制戒治，刑案部分則經本院以90年度訴字第66號判決判處應執行有期徒刑1年4月，上訴後，復經臺灣高等法院以90年度上訴字第1845號判決撤銷原判決，處應執行有期徒刑1年4月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，故本案犯行非屬「初犯」、「5年後再犯」之情形，從而，檢察官就本案提起公訴，程序核無不合。

二、被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，併予敘明。

貳、實體事項

一、事實認定上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106毒偵1964卷第7至8頁、第50至51頁；

本院卷第191 頁、第198頁），且扣案附表編號一所示之粉末3包，及附表二所示之白色結晶塊4包，經送鑑定結果分別檢出海洛因成分、甲基安非他命成分（合計純質淨重28.3314公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科壹字第10623027340號鑑定書（見106毒偵1964卷第91頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日航藥鑑定字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書2紙（見106 毒偵1964卷第85至86頁）在卷可稽；

又被告為警採集之尿液檢體經送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年9月12日出具之濫用藥物檢驗報告在卷足憑，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物之照片附卷可考，以及附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。

所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告購買甲基安非他命後持以施用甲基安非他命1 次之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收；

被告施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因毒品案件，分別經①本院以101年度聲字第262號裁定應執行刑為有期徒刑3 年10月確定（指揮書執畢日期為105年6月15日）；

②本院以101 年度訴字第133 號判決判處應執行有期徒刑10月確定，上開案件接續執行後，於105 年10月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，因被告於假釋期間再犯他案，法務部遂於106年9月8日撤銷上開假釋，被告於107年6 月13日入監執行殘刑1 月23日等情，業經本院依職權調相關執行卷宗核閱無訛，並有法務部106年9月8 日函文、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、基隆地檢署檢察官執行指揮書(甲)及前述被告前案紀錄表等件在卷可按（見本院卷第203至211頁），揆諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，上開接續執行中先予執行之①案所示罪刑，於被告105 年10月31日假釋出監前已執行完畢，從而，被告前受上開①案所示有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢另查警員於事實欄所載時、地對被告執行拘提時，並無確切根據而得被告有施用及持有毒品之合理可疑，被告主動將其持有附表所示海洛因及甲基安非他命等物交予警方扣押，並自承本件犯行，有被告警詢筆錄在卷可憑（見106 毒偵1964卷第7至8頁），核係對於未發覺之罪自首而接受裁判，其積極面對訴究，值得鼓勵，依刑法第62條前段規定，均減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，均予以先加後減。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治之處遇及多次刑罰矯正，仍未能戒除惡習，再犯本件犯行，顯見戒毒意志不堅，甚而變本加厲恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，顯然漠視法令之禁制，難認有悔改之意；

惟念被告坦承並自首犯行，犯罪態度良好，且施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，兼衡其自述高中肄業之智識程度、曾從事美髮工作、離婚之家庭狀況（見本院卷第199 頁）暨其之犯罪動機、目的、其所持有之甲基安非他命重量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

㈤扣案附表編號一所示粉末3包及編號二所示之白色結晶塊4包，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，此有前述鑑定書3紙附卷為憑，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，屬違禁物無疑，且係被告所有供本案所用等情，經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第196 頁），其與盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之）。

扣案附表編號三所示之吸食器，係被告所有供本案施用甲基安非他命所用之物，此據被告供述在卷（見本院卷第196頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於施用第二級毒品犯行下宣告沒收。

扣案附表編號四所示之夾鏈袋，係被告所有用以盛裝附表編號一、二之海洛因、甲基安非他命，亦據被告供述明確，該扣案物具防止毒品裸露、潮濕及便利攜帶之功能，暨供藏匿規避查緝之用，與扣案之毒品並無難以析離之情事，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

又本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第五庭 法 官 鄭虹真
附表：
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│編號│名稱                        │數量│備註                          │
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│ 一 │第一級毒品海洛因（合計驗餘淨│3包 │違禁物，合計淨重4.41公克、合計│
│    │重4.34公克，併同難以完全析離│    │取樣0.07公克                  │
│    │之包裝袋3只）               │    │                              │
├──┼──────────────┼──┼───────────────┤
│ 二 │第二級毒品甲基安非他命（合計│4包 │違禁物，合計淨重29.359公克、合│
│    │驗餘淨重29.2820公克，併同難 │    │計取樣0.0770公克、純度96.5%、 │
│    │以完全析離之包裝袋4只）     │    │合計純質淨重28.3314公克       │
├──┼──────────────┼──┼───────────────┤
│ 三 │安非他命吸食器              │1組 │被告所有供施用甲基安非他命所用│
├──┼──────────────┼──┼───────────────┤
│ 四 │夾鏈袋                      │1個 │被告所有供其盛裝編號一之海洛因│
│    │                            │    │及編號二之甲基安非他命        │
└──┴──────────────┴──┴───────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 楊蕎甄
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。