臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,407,20190110,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第407號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳宗承



指定辯護人 黃品衛律師
被 告 謝銘偉



選任辯護人 張文寬律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第953 號），本院判決如下：

主 文

陳宗承犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。

謝銘偉無罪。

事 實

一、陳宗承明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得非法販賣或持有，猶意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年7 月31日19時16分前不詳時間（起訴書原記載為19時16分許），在新北市三重區龍濱路（下稱龍濱路）不詳地址頂樓之鄭鎧國友人住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量約1公克）予鄭鎧國，惟價金迄今仍由鄭鎧國賒欠中。

嗣鄭鎧國於警詢時陳稱係向陳宗承購買毒品，始為警循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即被告陳宗承部分）

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人鄭鎧國於檢察官偵查中之證述，業經具結，辯護人黃品衛律師雖爭執此為傳聞證據，惟未具體釋明有何顯不可信之情狀，揆諸前開規定，證人鄭鎧國偵查中於檢察官前之證述，應有證據能力。

二、至共同被告謝銘偉於警詢時及偵查中（未具結）之陳述、證人鄭鎧國於警詢時之陳述（包括證人鄭鎧國指認部分），為被告以外之人審判外之陳述，經辯護人黃品衛律師爭執證據能力，是共同被告謝銘偉警詢時及偵查中之陳述、證人鄭鎧國於警詢時之陳述，均不合於刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 之規定，應均無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳宗承矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊確實有按照共同被告謝銘偉之指示，交付1 包東西給證人鄭鎧國，但是伊不知道那包是毒品甲基安非安命，（後改稱）伊後來想一想，伊沒有拿1 包東西給證人鄭鎧國，毒品應該是證人鄭鎧國在頂樓的時候，「阿梁」（音譯，下同）賣給他的，因為「阿梁」是證人鄭鎧國的朋友，所以證人鄭鎧國未供出「阿梁」云云。

辯護人黃品衛律師則為被告陳宗承辯稱：證人鄭鎧國歷次之證述顯然不實，且證人鄭鎧國於警詢時所為之指認程序有重大瑕疵，應排除證據能力，本案除證人鄭鎧國之證述外，並無其他積極證據可證被告陳宗承之犯行，自不構成本件犯罪云云。

經查：

㈠、共同被告謝銘偉於審理中供稱：案發當天在龍濱路時，伊有交付甲基安非他命1 包（重量約1 公克）給被告陳宗承，但伊是要送給被告陳宗承施用，對於被告陳宗承有無販賣給證人鄭鎧國，伊並不知情等語，被告陳宗承亦於偵查中自承：106 年7 月30號還31號伊不太確定，但共同被告謝銘偉有請他吃1 包甲基安非他命，沒有向伊收錢等語，足證被告陳宗承有於106 年7 月31日不詳時間，在龍濱路附近，自共同被告謝銘偉處取得重量約1 公克之甲基安非他命1 包。

又證人鄭鎧國於偵查及審理中證稱：於106 年7 月31日19時16分前不詳時間，被告陳宗承在位於龍濱路不詳地址頂樓（鄭鎧國友人住處），以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量約1 公克）予伊，但伊沒有當場付錢。

伊就是在前揭拿毒品的時候看過被告陳宗承，之後被告陳宗承有乘坐車輛（被告陳宗承坐副駕駛座），到伊位於新北市三重區龍濱路之住家樓下，向伊索討前開價金，伊用手機的監視器看到是被告陳宗承，因為伊身上沒有錢，所以也沒有下樓等語，證人鄭鎧國並於本院審理程序當庭指認本件販毒者為被告陳宗承無訛（見本院卷第396 頁）；

而被告陳宗承於審理中改為辯稱：毒品是證人鄭鎧國在頂樓時「阿梁」賣給他的云云，可知被告陳宗承亦不否認於106 年7 月31日不詳時間，其與證人鄭鎧國同時身處龍濱路不詳地址頂樓之鄭鎧國友人住處，且當時有毒品交易。

從而，106 年7 月31日不詳時間，被告陳宗承既自共同被告謝銘偉處取得甲基安非他命1 包，其有可供販賣之毒品來源，復參以其與證人鄭鎧國身處同一地點，考量證人鄭鎧國與被告陳宗承間並無冤仇，且證人鄭鎧國於本院審理程序作證時，其起初之陳述避重就輕，試圖迴護被告陳宗承，後經本院闡明偽證罪責之利害關係後，始供出上開指證被告陳宗承之證詞（見本院卷第385 至389 頁），是證人鄭鎧國實無刻意構陷被告陳宗承之意圖及必要，其所證稱被告陳宗承販賣毒品予其之情節應可採信。

至被告陳宗承辯稱實為「阿梁」販賣毒品給證人鄭鎧國云云，惟若確係「阿梁」販毒予證人鄭鎧國，被告陳宗承僅在場目擊，其豈有不在到案之初極力澄清之理，尤其「阿梁」非其友人，更無為之隱瞞陷己不利之必要，益徵此為臨訟託詞，不足採信，難為其有利之認定。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告陳宗承與證人鄭鎧國間並無特殊情誼，且本件證人鄭鎧國向被告陳宗承購買毒品甲基安非他命時，有約定以1,000 元為對價，屬有償之行為，業經認定如前，被告陳宗承於行為時為30餘歲之成年人，其對於販賣毒品之重刑當知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第二級毒品甲基安非他命予證人鄭鎧國施用之理。

揆諸上情，足見被告陳宗承販賣甲基安非他命予證人鄭鎧國，並從中賺取利潤而牟利，是被告陳宗承有販賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。

㈢、起訴意旨雖以證人鄭鎧國之警詢陳述為依據，而認本件販毒之情節為：「謝銘偉及陳宗承2 人，明知（甲基）安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得任意持有販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以謝銘偉使用之0000000000行動電話門號為聯絡工具，於106 年7月31日19時16分許，由陳宗承透過0000000000行動電話與鄭鎧國聯絡後，由謝銘偉駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載陳宗承乘坐於副駕駛座，前往新北市三重區龍濱路路旁，然後由謝銘偉交付（起訴書贅載「重量」）1 小包（重量1 公克）之（甲基）安非他命予陳宗承，由陳宗承交付鄭鎧國，以1,000 元之代價，將上開（甲基）安非他命售予鄭鎧國，然價金仍由鄭鎧國賒欠中，尚未取得。」

，惟證人鄭鎧國於偵查中已證稱：經伊仔細回想，應該是於106 年7 月31日，在龍濱路不詳地址頂樓，被告陳宗承當面將毒品給伊，伊表示晚上再付錢，被告陳宗承晚上有到伊家樓下等，但沒等到伊就離開了等語，證人鄭鎧國於偵查中證述之情節，與其審理中證述之情節大致相符，且經本院採信，業如前述，故本院認定本件犯罪事實應更正為如上開事實欄所載，且無礙本件販賣毒品之事實同一性。

㈣、另辯護人黃品衛律師辯稱：證人鄭鎧國於警詢時指認被告陳宗承之程序，係以單一照片指認，應無證據能力云云，然而，本院已認定證人鄭鎧國之警詢（包括警詢指認部分）無證據能力，而未採為認定被告陳宗承有罪之證據，業如前述，況證人鄭鎧國亦於本院審理時證稱：警詢時伊指認出被告陳宗承，並不是警方暗示或強迫伊，是伊自己認出來的等語，故辯護人此部分所辯即難憑採。

又辯護人雖聲請本院就本件106 年7 月31日下午7 時16分38秒之通訊監察譯文之錄音（見107 年度偵字第953 號卷【下稱偵953 號卷】第31頁），送請法務部調查局進行聲紋鑑定，欲證明該通電話非被告陳宗承所撥出，然查，證人鄭鎧國於審理中證稱：縱經提示通訊監察譯文，伊仍不知道該通電話之通話對象為何人，伊只知道是男性等語，且警方製作之通訊監察譯文亦僅記載該通電話之發話人為「某男」，依經驗法則，可知警方於實施通訊監察時，確實無法辨識「某男」之真實身分，再者，本件犯罪之情節業經更正如上，既堪認定被告陳宗承與證人鄭鎧國約定對價後，並當場交付毒品予證人鄭鎧國一節，則是否由被告陳宗承「本人」打電話約見證人鄭鎧國，以索取本件毒品交易之價金，則不礙上開被告陳宗承販賣毒品予證人鄭鎧國之認定，此部分證據調查自無必要，併予敘明。

㈤、本件事證明確，被告陳宗承之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告陳宗承所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告陳宗承因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴意旨雖認被告陳宗承與共同被告謝銘偉間，有犯意聯絡及行為分擔，惟共同被告謝銘偉既經本院諭知無罪（詳如下述），則被告陳宗承自亦無從論以共同正犯。

㈡、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。

查被告陳宗承本件販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之行為，固戕害他人之身心，惟觀其販賣之數量甚微，獲利亦應僅有少許之價差或量差，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱課予法定之最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告陳宗承本件販賣二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定酌量予以減輕其刑。

㈢、爰審酌被告陳宗承無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命，將對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該等販賣毒品之行為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當，其動機、目的亦無足取，並斟酌其犯罪手段尚屬平和、販賣毒品之數量、價格，兼衡被告陳宗承犯罪後否認犯行之態度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又查本件被告陳宗承販賣毒品之交易價金雖為1,000 元，惟證人鄭鎧國於審理中證稱：本件價金迄今尚未給付予被告陳宗承等語，足證被告陳宗承實際上並無犯罪所得，參諸沒收制度剝奪犯罪利得之意旨，自無庸宣告沒收其本件販毒之價金，一併說明。

乙、無罪部分（即被告謝銘偉部分）

壹、公訴意旨略以：被告謝銘偉及共同被告陳宗承2 人，明知（甲基）安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得任意持有販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於106 年7 月31日19時16分許，由被告陳宗承透過門號0000000000號之手機與證人鄭鎧國聯絡後，由共同被告謝銘偉駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載被告陳宗承（乘坐於副駕駛座），前往龍濱路路旁，而後共同被告謝銘偉交付（甲基）安非他命1 包（約1 公克）予被告陳宗承，再由被告陳宗承交付予證人鄭鎧國，是被告謝銘偉、共同被告陳宗承以1,000 元為對價，將上開甲基安非他命售予鄭鎧國，因認被告謝銘偉涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告謝銘偉涉犯上開罪嫌，無非係以證人鄭鎧國於警詢中之陳述及指認被告謝銘偉、被告謝銘偉所持用之手機與證人鄭鎧國間之通訊監察譯文及共同被告陳宗承於偵查中供稱被告謝銘偉無償提供其毒品施用云云，為其主要論據。

肆、訊據被告謝銘偉，固坦承其於106 年7 月31日，在新北市三重區龍濱路，有交付甲基安非他命1 包（重量約1 公克）給共同被告陳宗承，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊的確有送1 包甲基安非他命給共同被告陳宗承，但僅係供共同被告陳宗承個人施用，伊對於共同被告陳宗承有無轉而販賣給證人鄭鎧國並不知情。

另門號0000000000號是伊之手機，但該門號於106 年7 月31日與證人鄭鎧國的通話，並非伊所撥打，是不詳之友人借用伊之手機；

至該門號於106 年8 月1 日與證人鄭鎧國的通話，確實是伊所接聽，但伊不知道證人鄭鎧國在說什麼，所以敷衍其等語。

經查：

一、證人鄭鎧國業於偵查及審理中就本件毒品交易之情節有不同陳述，業經本院採認偵、審所述，而更正犯罪事實（詳如上述），況其於審理時更結稱：伊之警詢筆錄雖有指認被告謝銘偉為送交毒品之汽車駕駛，但此係製作筆錄之員警暗示伊指認被告謝銘偉，伊其實根本沒看到汽車駕駛等語。

是以，自難以證人鄭鎧國於警詢中之陳述及指認被告謝銘偉，為不利於被告謝銘偉之認定。

二、被告謝銘偉雖有於案發當日，在龍濱路交付甲基安非他命 1包予共同被告陳宗承。

然而，證人鄭鎧國於偵查及審理中證稱：販賣予伊毒品及嗣後向伊收取價金者皆係共同被告陳宗承，至於共同被告陳宗承至伊住家樓下收取價金時，共同被告陳宗承所乘坐之車輛駕駛人為何人，伊不知道等語，是以，被告謝銘偉縱使有交付1 包甲基安非他命予共同被告陳宗承，但對於共同被告陳宗承之後如何處理該包毒品，即對於共同被告陳宗承販賣毒品予證人鄭鎧國之犯行，是否知悉，甚而有所參與，尚非無疑。

三、門號0000000000號之手機為被告謝銘偉所持用，係被告謝銘偉所是認，然參諸106 年7 月31日下午7 時16分38秒之通訊監察譯文（見偵953 號卷第31頁），僅記載該通電話之發話人為「某男」，依經驗法則，可知警方於實施通訊監察時，確實無法辨識「某男」之真實身分，更無法確認「某男」為被告謝銘偉，足認被告謝銘偉所稱手機為不詳之友人所借用，非全然無據；

又參諸106 年8 月1 日下午3 時49分3 秒之通訊監察譯文（見偵953 號卷第31頁），被告謝銘偉雖坦承此為其與證人鄭鎧國間之通話，惟仔細查察其通話內容如下（A 為謝銘偉，B 為鄭鎧國）：B ：你還記得我嗎？A ：你誰？B ：對面那個長濱路那阿國。

A ：誰？B ：就是昨天跟你拿的（毒品）那個。

A ：昨天？B ：我跟貓仔上去。

A ：喔！我現在人沒有在那邊。

B ：喔你方便來還是…。

A ：等一下我看看。

B ：好謝謝！自該等通話中，明顯可見被告謝銘偉對於證人鄭鎧國之身分、通話目的表示疑惑，倘被告謝銘偉確實有於106 年7 月31日販毒予證人鄭鎧國，怎會有此等根本不清楚對方來歷之含混回答，故被告謝銘偉所辯其不知證人鄭鎧國為何人，亦無販賣毒品予其，僅係敷衍證人鄭鎧國等語，堪信為真。

四、又共同被告陳宗承雖於本院107 年8 月20日準備程序中供稱：被告謝銘偉開車載伊到龍濱路，因為伊坐副駕駛座，阿國（即證人鄭鎧國）在副駕駛座那一側，所以被告謝銘偉從口袋拿出1 包東西，叫伊交給證人鄭鎧國云云，然其於審理時經分離調查證據程序以證人身分改證稱：伊於本院107 年8月20日準備程序中之陳述僅係為配合起訴書所說，並沒有這回事云云，又於審理時以被告身分改為辯稱：伊想一想，伊沒有拿1 包東西給證人鄭鎧國，毒品應該是證人鄭鎧國在頂樓的時候，「阿梁」賣給他的，因為「阿梁」是證人鄭鎧國的朋友，所以證人鄭鎧國未供出「阿梁」等語。

綜上，足認共同被告陳宗承之說詞反覆，在無其他證據可佐之下，尚難驟認其指證被告謝銘偉之部分為真實，無法做為認定被告謝銘偉犯罪之證據。

伍、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足使本院就公訴意旨所指被告謝銘偉共同販賣第二級毒品之犯行，達無所懷疑而確信為真實之程度，是本件既不能證明被告謝銘偉犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

至被告謝銘偉於106 年7 月31日，在龍濱路，無償轉讓甲基安非他命1 包予共同被告陳宗承，涉嫌違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，與本件起訴被告謝銘偉之販賣第二級毒品犯行間，無事實上或裁判上一罪之關係，自非起訴範圍，本院即無從併予審理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。

本案由檢察官林秋田偵查起訴，經檢察官何治蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
書記官 劉珍珍
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。