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臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第415號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張明
選任辯護人 游文愷律師
張漢榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2531、3159、3176、3177號）及提出補充理由書（107年度偵字第3176號、107年度蒞字第2359號、107年度蒞字第3236號），本院判決如下：
主 文
張明犯如附表編號一至七號「判處之罪刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至七號「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑參年陸月；
沒收部分併執行之。
事 實
一、張明明知甲基安非他命、愷他命分為毒品危害防制條例所列之第二、三級毒品，不得販賣、持有、或持有甲基安非他命純質淨重逾20公克以上，竟單獨、或共同，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，或使用其所有插有0000000000號門號SIM卡之行動電話作為毒品交易之聯絡工具，為下列犯行：㈠與陳春岳（另案起訴）及張贐耀（另案偵辦中）共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號1號所示之時地，以附表編號1號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1所示之吳梅齡。
㈡於附表編號2至6號所示之時地，以附表編號2至6號所示之金額，販賣附表編號2至6號所示之毒品甲基安非他命、愷他命予附表編號2至6所示之人。
㈢另於附表編號7號所示時、地，於107年（起訴書記載為106年，業據檢察官提出107年度偵字第3176號補充理由書更正）4月25日凌晨某時許（起訴書記載為4月底間，業據蒞庭檢察官於本院審判時更正、提出107年度蒞字第3236號補充理由書更正），張贐耀將甲基安他命10包（驗前毛重共計176.19公克）交予張明，要張明幫忙換現金新臺幣「下同」10萬元，張明竟基於意圖營利販賣之犯意而販入，販入後將該甲基安他命10包寄藏在張天豪處（起訴書記載為於107年4月底間張明將販賣毒品所用之甲基安他命10包「驗前毛重共計176.19公克」寄藏在張天豪處，業據蒞庭檢察官提出107年度蒞字第3236號補充理由書補充更正），張天豪在張明位在基隆市○○區○○街000號2樓之住處內，明知張明所交付係第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總毛重176.19公克，驗前總淨重約167.48公克，驗後總淨重約167.33公克、純度約92%、驗前總純質淨重約154.08公克），仍共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之犯意，將上開甲基安他命10包攜回基隆市○○區○○街000號9樓之住處藏放。
嗣經基隆市警察局第三分局警員，於107年4月27日下午5時51分許持本院核發受搜索人為張天豪之搜索票至上開張天豪之住處執行搜索，當場在該處房間內查扣上開第二級毒品甲基安他命10包，當時屋內有吳中華、未滿18歲之少年祈○○（民國89年9月某日生，詳細姓名年籍詳卷）、隨後進屋之陳彥辰、郭政霆、江怡貞、張明等人（吳中華、祈○○、張明均未供出該查扣之甲基安他命10包為張明所有，斯時張天豪不在現場）；
嗣張天豪因另案通緝，經警於107年4月27日緝獲，於翌（28）日解送至臺灣基隆地方檢察署（以下簡稱基隆地檢署）歸案，而基隆地檢署檢察官林婉儀偵辦吳中華違反毒品危害防制條例案件，於107年4月28日中午12時43分訊問時，張天豪在前開持有第二級毒品甲基安他命純質淨重20公克以上為張明所有之事實尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動告知檢察官林婉儀上情。
又警方107年5月23日下午1時37分許起至下午2時52分許止詢問張明時，張明就上開意圖營利販賣而販入甲基安他命10包之事實尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，張明就上開意圖營利販賣而販入甲基安他命10包之事實，自首而受裁判，警方於107年5月31日上午11時37分許起至中午12時15分許止詢問張明、檢察官蕭擁溱於同日下午3時12分許偵訊張明時，張明均坦承上揭在張天豪處遭警搜索查扣之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命10包為其所有乙情，張明意圖販賣而販入、持有上開將販賣第二級毒品用之甲基安他命10包乙情，始查悉上情。
㈣基隆市警察局刑事警察大隊，另於107年5月1日下午1時50分許持本院核發受搜索人為張明之搜索票至張明基隆市○○區○○街000號2樓之住處執行搜索，當場扣得張明所有供本案附表編號1至6號販賣聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、非供本案犯罪所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。
二、張明並供出附表編號1號其販賣甲基安非他命之來源為張贐耀，基隆市警察局因而查獲，並於107年7月30日以基警刑大偵二字第1070068894號刑事案件移送書將張贐耀移送基隆地檢署偵辦。
張明另供出附表編號2至5號其販賣甲基安非他命之來源為林峰瑩，其中附表編號4號部分，基隆市警察局因而查獲，並於107年10月4日以基警刑大偵二字第0000000000號刑事案件移送書將林峰瑩移送基隆地檢署偵辦；
其中附表編號2、3、5號部分，基隆市警察局因而查獲，並於108年1月3日以基警刑大偵二字第1080060023號刑事案件移送書將林峰瑩移送基隆地檢署偵辦。
三、案經基隆市警察局移送暨基隆市警察局第三分局報告基隆地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。
查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告張明及選任辯護人張漢榮律師、游文愷律師、檢察官於本院準備程序、審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院107年度訴字第415號卷，以下簡稱本院卷，本院卷一第192-203頁、本院卷二第384-392頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件犯罪事實，迭據被告張明於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時自白；
附表編號7號部分，並據證人即共同被告張天豪於警詢證述、於檢察官偵訊證述、本院準備程序及審理時證述，及證人吳中華、祁○○於警詢證述、檢察官偵訊證述在案；
附表編號1號部分，又據證人即共同正犯張贐耀於警詢證述，證人即共同正犯陳春岳於檢察官偵訊具結證述在案；
且據向被告購買甲基安非他命毒品之證人吳梅齡、徐睦涵、楊雨凡、杜宏偉、蘇啟榮於警詢證述、於檢察官偵訊具結證述綦詳；
復有第二級毒品甲基安非他命10包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案為證；
該查扣之第二級毒品甲基安非他命10包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送驗證物編號1至10號，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，經以拉曼光譜法鑑定，均呈甲基安非他命陽性反應，以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前總毛重176.19公克（包裝總重約8.71公克），驗前總淨重約167.48公克，隨機抽取編號4號鑑定，淨重34.26公克，取0.15公克鑑定用罄，餘34.11公克，檢出甲基安非他命成分，純度約92%，依據抽測純度值，推估編號1至10號均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約154.08公克，有該局107年6月7日刑鑑字第1070047004號鑑定書在卷為憑（見107年度偵字第3176號偵查卷第85頁）；
此外，有本院搜索票3份、本院通訊監察書4份（含附件及電話附表）、通訊監察譯文、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲及證物照片18張、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、無應扣押物之證明書、查獲及證物照片2張等附卷可考；
足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。
從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。
查被告於本院審判時供承：其販賣第二級毒品、第三級毒品可以不用花錢去買來吃，從裡面拿一點第二級毒品、第三級毒品出來用等語（見本院卷二第393頁108年3月13日審判筆錄），則被告販賣第二級毒品、第三級毒品自有利可圖，足認被告係基於獲取利潤之營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，其主觀上具有營利之意圖甚明。
綜上所述，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。
次按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
而所謂「著手」乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。
換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、101年度台上字5762號、102年度台上字第448號、第617號、第597號、第1217號判決意旨）。
查被告於附表編號7號所示之時間、地點，意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命後，雖在尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其販入時主觀上即有伺機賣出之意圖等情（見被告於警方107年5月23日下午1時37分許起至下午2時52分許止調查筆錄、警方於107年5月31日上午11時37分許起至中午12時15分許止調查筆錄，107年度偵字第2531號偵查卷第166至第173頁反面），揆諸前揭判決之意旨，應認被告於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之際，其已著手於實行販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，僅尚未賣出而未遂，故應論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈡按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有及販賣；
又持有第二級毒品純質淨重20公克以上，同第11條第4項亦定有刑罰。
核被告就附表編號1至5號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
核被告就附表編號6號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪毒品罪；
核被告就附表編號7號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告就附表編號1至5號販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；
被告就附表編號7號持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，與張天豪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又被告就附表編號7號販賣第二級毒品未遂前持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告就附表編號7號販賣第二級毒品未遂之犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
而被告就附表編號1號販賣第二級毒品罪部分，與陳春岳、張贐耀間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告所為上開5次販賣第二級毒品罪、1次販賣第三級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按司法院釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
，查被告前因①販賣第二級毒品等案件，經本院以98年度訴字第1213號判決判處有期徒刑2年（5罪）（販賣第二級毒品罪）、3年10月（販賣第二級毒品罪）、2年（幫助販賣第二級毒品罪）、6月（轉讓禁藥罪），應執行有期徒刑4年6月確定，②持有第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1154號判決判處有期徒刑6月確定，①②案之罪刑經本院以99年度聲字第1157號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，101年8月20日假釋，於1 03年7月7日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、基隆地檢署刑案資料查註紀錄表在卷可參，是被告其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，且被告前因販賣第二級毒品等案件，有上開科刑之紀錄，又再犯本件販賣第二、三級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪犯行，被告並未珍惜前次科刑之機會，於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件販賣第二、三級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，因之其並未記取教訓，惟衡以被告屢屢涉犯相同類型之販賣毒品犯罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應刑期治療手段後，仍無法戒絕販賣毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院解釋意旨，就被告附表編號1至7號部分，除法定本刑為無期徒刑部分不予加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，而就附表編號7號販賣第二級毒品未遂部分，並依規定，先加後減之。
㈣「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就本案附表編號1至5號販賣第二級毒品、附表編號6號販賣第三級毒品、附表編號7號販第二級毒品未遂之犯行，於偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依規定，先加後減之，而就附表編號7號販賣第二級毒品未遂部分，並依規定，先加後遞減之。
㈤「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。
本件被告供出附表編號1號其販賣甲基安非他命之來源為張贐耀，基隆市警察局因而查獲，並於107年7月30日以基警刑大偵二字第1070068894號刑事案件移送書將張贐耀移送基隆地檢署偵辦；
被告另供出附表編號2至5號其販賣甲基安非他命之來源為林峰瑩，其中附表編號4號部分，基隆市警察局因而查獲，並於107年10月4日以基警刑大偵二字第1070071639號刑事案件移送書將林峰瑩移送基隆地檢署偵辦，其中附表編號2、3、5號部分，基隆市警察局因而查獲，並於108年1月3日以基警刑大偵二字第0000000000號刑事案件移送書將林峰瑩移送基隆地檢署偵辦等節，業據證人即基隆市警察局刑事警察大隊小隊長邱惠進（見本院卷一第354至356頁107年10月24日審判筆錄、本院卷二第334至336頁108年1月9日審判筆錄）、偵查佐邵胤銜（見本院卷一第350至352頁107年10月24日審判筆錄）到案具結證述無訛，且有上揭刑事案件移送書3份（本院卷一第163至179頁、本院卷二第3至295、307至319頁）、被告107年5月2日、11月28日調查筆錄、證人張贐耀107年7月19日調查筆錄、證人林峰瑩107年9月27日、108年1月2日調查筆錄附卷可佐（附本院卷二第37-41、309-310頁），是以，被告供出附表編號1至5號其販賣甲基安非他命之來源，基隆市警察局因而查獲，並移送基隆地檢署偵辦，已如上述，應堪認定，則本係被告就附表編號1至5號其販賣甲基安非他命部分之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑（依刑法第66條但書之規定，有得免除其刑之規定，得減至3分之2），並依規定，先加後遞減之。
㈥次按「犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明『自首』並『願受裁判』為必要。」
、「刑法第六十二條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。
所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。
但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；
而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。」
、「刑法第六十二條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。
故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首。
又自首已告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要。
至自首之方式，不限於自行投案，即託人代理自首，並無不可，亦不以使用自首字樣為必要。」
（最高法院63年台上字第1101號刑事判例、72年度台上字第6293號、91年度台上字第5203號刑事判決足資參照）。
查被告於警方107年5月23日下午1時37分許起至下午2時52分許止詢問時，被告就上開意圖販賣而販入甲基安他命10包之事實尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，被告就上開意圖販賣而販入甲基安他命10包之事實，自首而受裁判，警方於107年5月31日上午11時37分許起至中午12時15分許止詢問被告、檢察官蕭擁溱於同日下午3時12分許偵訊被告時，被告均坦承上揭在張天豪處遭警搜索查扣之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命10包為其所有，其意圖營利販賣而販入、持有上開將販賣第二級毒品用之甲基安他命10包乙情，有上揭調查筆錄（見107年度偵字第2531號偵查卷第166至第173頁反面）、訊問筆錄（見107年度偵字第2531號偵查卷第175至第176頁反面）附卷可憑，並據證人邱惠進於本院108年3月13日審判時具結證述在卷（見本院卷二第382頁），參照上開最高法院判例、判決意旨，應認被告就附表編號7號販賣第二級毒品未遂之犯行，符合自首之要件，其積極面對訴究，值得鼓勵，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依規定先加後遞遞減之。
㈦再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告本案販賣第三級毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟本案被告附表編號6號販賣之第三級毒品僅1次，販賣之金額僅1000元，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販者應較輕微，對於他人及國家社會侵害之程度較小，且被告於本院108年3月13日審判時陳述：「家裡還有母親60幾歲跟11歲的女兒，我去年4月已經離婚了，小孩是我帶，家裡經濟是我媽媽在家門口賣鞋子，我以前作娃娃機，現在在做網路代購，收入不一定，好的時候一萬多元。」
等情，因認被告販賣第三級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告附表編號6號部分依刑法第59條規定，酌減其刑，並依規定，先加後遞減之。
另被告附表編號1至5號販賣第二級毒品罪、附表編號7號販賣第二級毒品未遂罪部分，因已適用毒品危害防制條例第17第1、2項、或刑法第25條第2項、第62條前段等規定減輕其刑，則無再依刑法第59條酌減其刑之必要，在此說明。
三、刑之酌科：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷他點為第二、三級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，為貪圖獲利而販賣第二、三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，兼慮及其迭於警、偵訊及本院審理中坦承全部犯行，並就附表編號7號販賣第二級毒品未遂犯行自首之犯後態度，暨被告之智識程度為高職畢業、查獲時之家庭經濟狀況為勉持、自由業（見107年度偵字第2531號偵查卷第7、8頁調查筆錄受詢問人欄），犯罪動機、目的、手段、販賣毒品金額達74000元、販賣毒品既遂之次數為6次、販賣毒品未遂之次數為1次，被告為單親家庭，尚有60幾歲之母親、11歲之女兒賴其扶養等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分㈠查獲之毒品部分：扣案被告販賣未遂而持有之第二級毒品甲基安非他命10包（驗後總淨重約167.33公克，驗前純質淨重約154.08公克），業經鑑定為第二級毒品甲基安非他命如上述說明，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋10只，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在附表編號7號部分宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決參照）。
㈡販賣毒品所得財物部分：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。
又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。
次按毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。
依新修正刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
本件被告販賣毒品附表編號2至6號犯罪所得：2000元、5000元、16000元、25000元、1000元，為被告所有，應依上揭規定宣告沒收之，因並未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告販賣毒品附表編號1號犯罪所得：25000元，因被告已交付共同正犯張贐耀，被告並無實際取得，依前揭說明不予宣告沒收之；
另附表編號7號部分，被告並未販出毒品，亦無所得，亦不予宣告沒收之，均在此敘明。
㈢供販賣毒品所用之物部分：按新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有供本案附表編號1至5號犯罪聯絡所用之物，業據被告於本院108年3月13日審判時供陳在卷（見本院卷二第384頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。
另扣案被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），並非被告供本案犯罪所用，爰不予宣告沒收之。
㈣本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官林婉儀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
書記官 詹立瑜
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附 表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬──────┬──────┬──────────────┐
│編號│證人及使用│被告交易電│交易時間 │交易地點 │交易金額 │毒品交易數量│判處之罪刑及沒收 │
│ │電話 │話 │ │ │ │ │ │
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│ 1 │吳梅齡 │0000000000│106年10月2│基隆市安樂區安│新臺幣（下同│張明與陳春岳│張明共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │0000000000│使用 LINE │2日15時許 │一路(陳春岳住 │）25,000元 │、張贐耀共同│，處有期徒刑壹年伍月；扣案之│
│ │ │通話軟體共│ │處) │ │販賣甲基安非│門號○○○○○○○○○○號行│
│ │ │同被告陳春│ │ │ │他命17公克予│動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒 │
│ │ │岳 │ │ │ │吳梅齡 │收之。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 2 │徐睦涵 │0000000000│107年2月12│基隆市安樂區情│2,000元 │張明販賣甲基│張明販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│ │日18時36分│人湖停車場 │ │安非他命1公 │有期徒刑壹年肆月；扣案之門號│
│ │ │ │許 │ │ │克予徐睦涵 │○○○○○○○○○○號行動電│
│ │ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 3 │楊雨凡 │0000000000│107年4月16│基隆市信義區深│5,000元 │張明販賣甲基│張明販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│ │日17時許 │美國小附近 7 │ │安非他命3.75│有期徒刑壹年肆月；扣案之門號│
│ │ │ │ │-11便利商店停 │ │公克予楊雨凡│○○○○○○○○○○號行動電│
│ │ │ │ │車場前 │ │ │話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 4 │杜宏偉 │0000000000│107年1月22│新北市瑞芳區漁│16,000元 │張明販賣甲基│張明販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│ │日16時58分│會 │ │安非他命17公│有期徒刑壹年伍月；扣案之門號│
│ │ │ │許 │ │ │克予杜宏偉 │○○○○○○○○○○號行動電│
│ │ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │ │ │ │陸仟元沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，均追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 5 │杜宏偉 │0000000000│107年2月1 │新北市瑞芳區漁│25,000元 │張明販賣甲基│張明販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│ │日16時9分 │會 │ │安非他命35公│有期徒刑壹年伍月；扣案之門號│
│ │ │ │許 │ │ │克予杜宏偉 │○○○○○○○○○○號行動電│
│ │ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬│
│ │ │ │ │ │ │ │伍仟元沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，均追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 6 │蘇啟榮 │未使用電話│107年4月27│莊千慧位在基隆│1,000元 │張明販賣愷他│張明販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │ │ │日22時 │市中正區正榮街│ │命1小包，重 │有期徒刑壹年拾月；未扣案之犯│
│ │ │ │ │之住處 │ │量約0.7公克 │罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │至1公克予蘇 │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │啟榮 │沒收時，均追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤
│ 7 │張贐耀 │ │107年4月25│張明位於基隆市│100,000元 │張明意圖營利│張明販賣第二級毒品未遂，累犯│
│ │ │ │日凌晨某時│中正區新豐街 │ │販賣，向張贐│，處有期徒刑壹年；扣案之第二│
│ │ │ │許 │365號2樓住處後│ │耀販入甲基安│級毒品甲基安非他命拾包（驗後│
│ │ │ │ │面巷子 │ │非他命10包（│總淨重約壹佰陸拾柒點參參公克│
│ │ │ │ │ │ │總毛重176.19│，驗前純質淨重約壹佰伍拾肆點│
│ │ │ │ │ │ │公克，總淨重│零捌公克，併同難以完全析離之│
│ │ │ │ │ │ │約167.48公克│包裝袋拾只）沒收銷燬之。 │
│ │ │ │ │ │ │）（尚未販出│ │
│ │ │ │ │ │ │，即為警查獲│ │
│ │ │ │ │ │ │） │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴───────┴──────┴──────┴──────────────┘
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