臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,509,20190327,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林煒陞






選任辯護人 李春卿律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2923號、第3982號、第3983號），本院判決如下：

主 文

林煒陞犯如附表編號一、二、五號「判處之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號一、二、五號「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年肆月；

沒收部分併執行之。

其餘被訴附表編號三號販賣第一級毒品、附表編號四號販賣第二級毒品部分，均無罪。

事 實

一、林煒陞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，甲基安非他命並經明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法施用、轉讓及販賣甲基安非他命，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，或轉讓禁藥之犯意，以門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話（皆使用同一支三星行動電話，均含SIM卡各1枚）為聯絡工具，於附表編號1、2號所示之時、地，販賣甲基安非他命予簡秋萍共2次及於附表編號5號所示之時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予吳明忠1次。

嗣經警依法對林煒陞門號0000000000、0000000000行動電話（前2門號均使用三星手機）執行通訊監察，而基隆市警察局第四分局員警於民國107年5月27日下午6時20分許，持本院核發對搜索至新北市○○區○○○○路000○0號林煒陞居處執行搜索，扣得林煒陞所有供本案聯絡用之三星行動電話1支（前使用門號0000000000、0000000000，該2門號之SIM卡各1枚均未扣案）、非供本案聯絡用之門號0000000000SIM卡1枚、其所有非供本案聯絡用之門號0000000000小米行動電話1支（含SIM卡1枚），警方並於同日下午6時40分許，持臺灣基隆地方檢察署（以下簡稱基隆地檢署）檢察官核發之拘票，拘提林煒陞到案，而查悉上情。

林煒陞並供出附表編號2其販賣甲基安非他命之來源為林文程，基隆市警察局第四分局因而查獲，並於107年8月10日以基警四分偵字第0000000000號刑事案件報告書將林文程移送基隆地檢署偵辦。

二、案經基隆市警察局第四分局報告基隆地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告林煒陞及選任辯護人李春卿律師、檢察官於本院準備程序、審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院107年度訴字第509號卷，以下簡稱本院卷，本院卷一第212-217頁，本院卷二第308-309頁、第321-329頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

二、實體方面㈠本件附表編號1、2、5號之犯罪事實，迭據被告林煒陞於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時自白；

並據證人即向被告購買甲基安非他命毒品之證人簡秋萍於警詢證述、於檢察官偵訊具結證述綦詳，又據證人即由被告轉讓禁藥甲基安非他命毒品之證人吳明忠於警詢證述、於檢察官偵訊具結證述綦詳，且有門號0000000000○星行動電話（含SIM卡1枚）、門號0000000000小米行動電話（含SIM卡1枚）扣案為證；

復有本院搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、基隆地檢署檢察官拘票、被告三星行動電話IMEI號碼、通話紀錄、聯絡人和地點等照片13張、通聯調閱查詢單4份、本院通訊監察書（含附件）13份及通訊監察譯文等在卷可考；

足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。

查被告於本院審判時供承：其販賣甲基安非他命賺一點吃，拿一點起來用等語（見本院108年2月27日審判筆錄），則被告販賣甲基安非命，自有利可圖，足認被告係基於獲取利潤之營利意思販賣甲基安非他命，其主觀上具有營利之意圖甚明。

綜上所述，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行均堪認定。

三、論罪科刑㈠按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。

其劑量增大時，甚或會致死亡。

而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於79年10月9日衛署藥字第000000號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布後，亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥甚明。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

而104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院105年度台上字第2210號、105年度台上字第2345號、105年度台上字第2709號判決意旨參照）。

次按行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。

查被告轉讓甲基安非他命予吳明忠之數量，約可施用1次之量，未達淨重10公克以上之加重其刑標準，且吳明忠已成年（見107年度偵字第2923號偵查卷㈠第22頁調查筆錄受詢問人欄之記載），是本案並無加重被告刑度之事由，則依上開說明，被告轉讓甲基安非他命，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告附表編號1、2號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；

核被告附表編號5號所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依上開說明，被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此指明。

又被告所犯2次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就本案附表編號1、2號販賣第二級毒品之犯罪事實，迭於偵查期間及本院審理中，坦認自白不諱（偵查部分見107年度偵字第3982號偵查卷第9至10頁107年5月28日調查筆錄、同卷第32頁正反面107年7月5日調查筆錄、107年度偵字第2923號偵查卷㈠第147至148頁107年5月28日訊問筆錄、107年度偵字第2923號偵查卷㈡第42頁107年7月13日訊問筆錄，本院審理部分見本院卷㈠第36頁107年9月11日訊問筆錄、同卷第211頁107年10月17日準備程序筆錄、本院卷㈡第330頁108年2月27日審判筆錄），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

㈣「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。

本件被告於107年7月5日警詢時供述本件其販賣之甲基安非他命係向使用門號0000000000、0000000000號行動電話之林文程購買等語（見107年度偵字第3982號偵查卷第36頁正反面），而基隆市警察局第四分局因而查獲，並於107年8月10日以基警四分偵字第0000000000號刑事案件報告書將案外人林文程移送基隆地檢署偵辦乙節，業據證人袁信義小隊長於本院108年2月27日審判時具結證述明確，且有上揭刑事案件報告書、被告107年7月5日調查筆錄、案外人林文程107年8月10日調查筆錄附卷可佐（見本院卷㈠第256至258頁、107年度偵字第3982號偵查卷第36頁正反面、本院卷㈡第339至369頁），是以，被告供出附表編號2號其販賣甲基安非他命之來源為林文程，經基隆市警察局第四分局因而查獲其他正犯，並移送基隆地檢署偵辦，應堪認定，則本係被告就附表編號2號其販賣甲基安非他命部分之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑（依刑法第66條但書之規定，有得免除其刑之規定，得減至3分之2），並依規定，遞減之。

又被告於107年7月5日警詢時供述其另向使用門號0000000000號行動電話之林獻堂購買甲基安非他命等語（見107年度偵字第3982號偵查卷第35至36頁），而基隆市警察局第四分局因而查獲，並於107年8月23日以基警四分偵字第1070463530號刑事案件報告書將案外人林獻堂移送基隆地檢署偵辦，惟案外人林獻堂販賣甲基安非他命予被告之時間為107年1月14日至2月6日、107年2月1日至2月6日，無法與起訴書勾稽出來乙節，亦據證人袁信義小隊長於本院108年2月27日審判時具結證述明確，且有上揭刑事案件報告書附卷可佐（附本院卷㈡第27至28頁），然被告附表編號1號其販賣甲基安非他命之時間為107年1月4日，則其來源並非來自為林獻堂應堪認定，則本係被告就附表編號1號其販賣甲基安非他命部分之犯行，應不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，在此敘明。

㈤再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告本案販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟本案被告販賣之第二級毒品僅2次，販賣所得之金額僅1000元、800元（賣價1000元被積欠200元），其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販者應較輕微，對於他人及國家社會侵害之程度較小，又被告為警查獲後，就附表編號2號部分已供出毒品來源，因而查獲正犯，並移送偵辦在案，已如前述，另被告亦供出其他毒品來源（雖非附表編號1號部分之毒品來源），亦因而查獲正犯，並移送偵辦在案，詳如前述，足見被告確有悔悟之心，因認被告販賣第二級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌減其刑，並依規定，遞遞減之（依刑法第71條第2項之規定，有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，附表編號2號部分先就減輕2分之1部分「即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條」，先減輕、遞減之，再就得減輕3分之2部分「即毒品危害防制條例第17條第1項」，再遞遞減之；

附表編號1號則先減輕、遞減之。

）。

三、刑之酌科：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，亦為禁藥，為國家嚴格查禁之違禁物，為貪圖獲利而販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，兼慮及其等迭於警、偵訊及本院審理中坦承販賣甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行之犯後態度，暨被告之智識程度為國中畢業、查獲時之家庭經濟狀況為小康、業工（見107年度偵字第2923號偵查卷㈠第8頁調查筆錄受詢問人欄，現業房子裝修），犯罪動機、目的、手段、犯罪所得非鉅（僅1800元）、販賣第二級毒品之次數為2次、轉讓禁藥之次數為1次等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分㈠販賣毒品所得財物部分：依新修正刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告販賣甲基安非他命所得附表編號1至2號所示：1000元、800元，為被告所有，應依上揭規定宣告沒收之，因並未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另附表編號2號，被告雖有200元欠款並未收取，則該200元，被告尚未取得，不予宣告沒收之，在此說明。

㈡供販賣毒品所用之物部分：按新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

。

扣案之三星行動電話1支，為被告所有供本案附表編號1至2號犯罪聯絡所用之物，業據被告於本院審判時供承在卷（見本院108年2月27日審判筆錄），不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；

又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。

另未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚，為被告所有供本案附表編號1至2號犯罪聯絡所用之物，為被告所有供附表編號1至2號犯罪所用之物，業據被告於本院審判時供承在卷（見本院108年2月27日審判筆錄），不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，又上開物品既未扣案，依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之三星行動電話1支，為被告所有供本案附表編號5號犯罪聯絡所用之物，為被告所有供附表編號5號犯罪所用之物，業據被告於本院審判時供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，因已扣案，不生追徵其價額之問題。

另未扣案之門號0000000000號SIM卡各1枚，為被告所有供本案附表編號5號犯罪聯絡所用之物，為被告所有供附表編號5號犯罪所用之物，業據被告於本院審判時供承在卷（見本院108年2月27日審判筆錄），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，又上開物品既未扣案，依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案之門號0000000000號SIM卡1枚及門號0000000000號小米行動電話1支（含SIM卡1枚），並非供被告本案犯罪所用，不予宣告沒收，在此說明。

㈣本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林煒陞明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並經明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法施用、轉讓及販賣海洛因及甲基安非他命，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000等門號為聯絡工具，於附表編號3、4所示之時、地，販賣海洛因及甲基安非他命予劉慶祥、劉政儒等2人各1次。

嗣經警依法執行通訊監察，而查悉上情。

案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。

因認被告附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，附表編號4所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以，本案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實；

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，亦有最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足資參照。

再查，關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明，亦有最高法院95年度台上字第6850號判決意旨可參。

四、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告警詢及偵訊之供述、證人劉慶祥於警詢及偵訊時之證述、證人劉政儒於警詢及偵訊時之證述、通訊監聽譯文、證人劉慶祥尿液檢驗報告等為其論據。

五、訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「附表編號3號部分，我沒有賣海洛因給劉慶祥，我沒有吸過海洛因，也沒有向人家買過海洛因，我不知道海洛因怎麼會那麼便宜，才2、300元，我也不知道劉慶祥在哪邊跟我拿的，我從頭到尾沒有跟劉慶祥碰過面。

附表編號4部分，劉政儒去瑞芳金城旅社住，他有一個朋友綽號叫豬肉的，我不知道他真正名字，豬肉把劉政儒身上的錢都借走了，說明天要拿給他，結果豬肉是用騙的，沒有還劉政儒錢，劉政儒沒有錢可以繳旅社的費用，也沒有錢吃飯，所以他就打電話給我，他問說昌哥你在哪裡，他叫我昌哥，我說怎麼了，他就說他沒有錢繳房租，沒有錢吃飯，我說好等一下我過去找你，後來當天下午3點多我有過去金城旅社找他，我就叫劉政儒下來，旅社旁邊有一間OK便利商店，我買了4、500元的零食請他吃，他又問我身上有沒有1000元，借他繳房租，過幾天以後，劉政儒又打電話給我說他要還我1000元，過程就這樣。」

等語，又法院於107年11月14日審判時當庭勘驗107年5月6日23時9分、23時58分0000000000與0000000000號行動電話通訊監察錄音後，被告辯稱：「該錄音係其與林文程之對話，並非其與劉慶祥之對話。」

乙情。

辯護人則辯護稱：「附表編號3號部分，關於劉慶祥，雙方通話內容並未約定交易的物品、時間、地點，在附表編號4號的部分，雙方的通話內容僅約定還1000元欠款的部分，並未提到毒品交易，所以這兩部分我們認為證據稍微不足，其他如今日答辯狀所載。」

等語。

六、附表編號3號部分，檢察官雖認被告係涉犯販賣海洛因予劉慶祥乙情，並以證人劉慶祥於警詢及偵訊時之證述、通訊監聽譯文、證人劉慶祥之尿液檢驗報告為其論據。

然證人劉慶祥於本院107年11月14日審判時到庭具結證述：「（問：請提示107年度偵字第2923號卷一第38至40頁證人劉慶祥107年5月28日調查筆錄，這個是你在警察局做的筆錄？）對。

（問：第38頁，警察問你『你有沒有使用0000000000這個門號』？）我就是完全沒有使用過，為什麼會有我的聲音。

（問：你的意思是號碼不知道，但是你有聽到通聯的錄音有你的聲音？）好像是別人拿我的SIM卡。

（問：你沒有這個號碼是不是？）我有去辦。

（問：但是不是你的聲音不知道，是不是？）對。」

等語，本院隨即當庭勘驗107年5月6日23時9分、23時58分0000000000與0000000000號行動電話通訊監察錄音後，證人劉慶祥具結證稱：「該通話不是其聲音。」

等語（見本院卷㈠第289至291頁），因證人劉慶祥與被告係隔離訊問，本院訊問證人劉慶祥完畢後，提解被告入庭後，再度勘驗107年5月6日23時9分、23時58分0000000000與0000000000號行動電話通訊監察錄音後，被告辯稱：「該錄音係其與林文程之對話，並非其與劉慶祥之對話。」

乙情（見本院卷㈠第301頁），本院乃依職權於107年12月19日傳喚證人林文程到庭具結證述：「（審判長諭知播放107年5月6日23時9分之通訊監察譯文，監聽電話：0000000000，對方電話：0000000000。

諭知播放107年5月6日23時58分之通訊監察譯文，監聽電話：0000000000，對方電話：0000000000。

）（問：裡面是誰跟誰的通話？）是我跟林煒陞的通話內容。

（問：為什麼你可以確認？）因為那個是我講的。

（問：有什麼特徵可以確認是你講的？）我都會叫林煒陞『阿舅』﹙臺語﹚，林煒陞也有叫我外號『猴』﹙臺語﹚。

（問：這2通確實是你跟林煒陞的通話？）對。

（問：0000000000電話登記在劉慶祥那邊，為什麼你會拿去用？）那時候劉慶祥剛出來說要辦電話，我拜託劉慶祥多辦一個門號給我用，劉慶祥那時候辦3個號碼，我跟劉慶祥要1張。

（問：後來被告有去找你？）有。

（問：被告有賣給你海洛因還是甲基安非他命？）那時候我海洛因的毒癮犯了，我忘記我舅舅（即被告）沒有海洛因，他沒有吃那個東西，結果他來還罵我，叫我戒掉，他叫我吃舌下錠，他一直罵我，我媽媽在旁邊也有聽到，他快12點來的那通，來就罵我，說他沒有吃海洛因，他說他只有安非他命，我那時候安非他命比他還要多，所以我根本就不用跟他拿。

（問：你說『81』是你要跟被告買8分之1兩？）不是兩，1錢的8分之1，就是3.75的8分之1，差不多0.4左右而已，我本來是想拜託他看有沒有地方拿，結果他一來就一直罵我，我媽以為什麼事就出來看。」

乙情（見本院卷㈡第256至258頁）。

本院遂將上開監聽光碟1片、本院107年11月14日開庭之錄音光碟1片、監聽譯文影本1紙囑託法務部調查局鑑定與被告對話之B方是否為劉慶祥，該局於108年1月14日以調科參字第10703442020號函覆：「一、送鑑監聽光碟中譯文『107年5月6日23時58分』之『B』通話者聲音，分別與本局採樣劉慶祥、林文程聲音比對結果，與後者語音特徵相似值為71分，研判待鑑聲音與林文程聲音較相似。

二、送鑑監聽光碟中譯文『107年5月6日23時9分』之『B』通話者聲音，因待鑑聲音錄音品質不佳，不符合聲紋比對條件，歉難進行聲紋鑑定。

備註：若語音特徵相似相似值高於70分者，即判定【聲音相似】。」

（見本院卷㈡第289至294頁）。

參以被告於本院107年12月19日審判時供稱：「107年5月6日23時9分、23時58分0000000000與0000000000號行動電話通訊監察錄音，這2通是我跟林文程的聲音，上次開庭放出來，我一聽就知道是林文程的聲音，他聲音很好認，他都叫我『「舅』﹙臺語﹚，我都叫他『猴』﹙臺語﹚，在我們那邊林文程的外號叫『老猴』﹙臺語﹚。

林文程他說的對，確實是他打電話來跟我通話的，我有過去跟他聊天，他也知道我長這麼大沒碰過海洛因，我確實沒有賣給他海洛因，連吃都沒有，起訴書寫我有賣他海洛因不是事實，我絕對沒有。」

等語（見本院卷㈡第257至259頁）。

是上開監聽錄音確係被告與案外人林文程之對話，案外人林文程毒癮犯了，欲向被告購買海洛因0.4公克，惟被告並無海洛因，亦未販賣海洛因予林文程，則起訴書附表編號3號所載，被告以新臺幣200元販賣海洛因少許予劉慶祥乙節，並無積極證據足資證明，因之，被告應無此部分販賣海洛因之犯行，洵堪認定。

七、附表編號4號部分，檢察官雖認被告係涉犯販賣甲基安非他命予劉政儒乙情，並以證人劉政儒於警詢及偵訊時之證述、通訊監聽譯文為其論據。

惟證人劉政儒於本院108年2月27日審判時到庭具結證稱：「（問：請求提示107年度偵字第2923號卷㈠第204頁調查筆錄、第208頁監聽譯文、卷㈡第31頁訊問筆錄﹚監聽譯文的部分，這個電話號碼是你的？）對，我的。

（問：你跟誰聯絡？）昌哥林煒陞，我不知道他的全名，我都叫他昌哥。

（問：5月11日19時10分的通聯你有事先跟林煒陞聯絡，你問他『什麼時候要回來』，他說『等一下再回去』，另外在5月14日林煒陞有說『你欠1000元要還你』，你跟他說『要還1000元』，林煒陞叫你還他1000元，等他回去再打給你，這個是在聯絡什麼事？）後來我有想到，原本我跟他借1000元是繳金城旅社房租的錢，因為我當時身上全部的錢都被一個叫「豬肉」的朋友借去，後來他因為執行進去關了，所以我身上都沒有錢，所以我跟林煒陞借1000元，叫他先幫我墊一下旅社的錢，所以那時候毒品不是跟林煒陞買的，我也沒跟林煒陞買毒品。

（問：請求提示107年度偵字第2923號卷㈠第206頁調查筆錄，為什麼你在警詢的時候說你是跟林煒陞買的？）那時候也記不太清楚了，那時候還沒有去想到那件事情。

（問：為什麼那時候記不清楚，現在記得清楚？）因為我後來有想到是旅社的錢。

（問：為什麼後來有想到，你什麼時候想到？）在這個事情過後。

（問：107年5月的通聯紀錄，在隔不到1個月的時間問你，你說你沒想到，可是卻在108年2月27日你告訴我你想到了？）我前面這樣子說的時候，後來知道的時候已經來不及再過來跟你們講。

（問：請求提示107年度偵字第2923號卷㈡第31頁訊問筆錄，警詢跟偵訊不同一天，你在偵訊的時候你也不是說這個是欠林煒陞的房租錢，偵查中檢察官有給你具結，檢察官有問5月14日欠1000元內容是什麼，你說是安非他命的錢，是前1、2天欠的，你說你有跟林煒陞買，為什麼現在完全改口說從來沒有跟林煒陞買過？）因為我那時候做筆錄的時候也不清楚，他就是直接問我說這1000元是不是買毒品的錢，他就直接這樣跟我講，當時我又不清楚，那時候我剛進去關，我還不清楚，還沒有很清醒，我現在沒吃藥很清醒，他們是這樣子直接問我筆錄的，我才這樣回答，我當時像是被引導，他問我這個話，我才這樣子說的。

（問：所以你的意思是說，在偵查中檢察官有引導你？）檢察官沒有，因為我前面做筆錄的時候已經是這樣子講了，所以後來開庭的時候我才想說既然是這樣子，我就照著這樣說，那時候我也記不清楚到底這1000元是跟林煒陞幹嘛的，後來我才想到這1000元是我跟林煒陞借來要繳金城旅社房租的錢。

（問：一開始你說是買毒品的，過個幾天在地檢署你也說是買毒品的，等到要跟被告對質的時候，過了1年以後你才說突然想起來這個是飯店的錢？）沒有，做完筆錄後來我去想我才知道。

（問：有什麼原因可以讓你突然想到那個是住飯店的錢？）沒有什麼原因，就是想到。

（問：我們偵訊筆錄還有特別問到你，你那時候是不是有住在金城旅社還是什麼地方，但是你也沒特別跟檢察官講說那個是住飯店要還的錢？）因為我前面筆錄已經說那1000元是我跟林煒陞買毒品的錢，所以我那時候還不知道到底是。

（問：所以你在檢察官是做虛偽陳述？）沒有虛偽陳述，我真的不確定1000元到底是。

（問：監聽內容都是你跟林煒陞的對話嗎？）對。

（問：你承認監聽譯文的內容做的是正確的？）正確的，我承認。

（審判長問：提示107年度偵字第2923號卷㈠第204至207頁劉政儒107年6月12日調查筆錄、卷㈡第31頁正反面劉政儒107年7月13日訊問筆錄，你是不是都有講說是跟林煒陞購買1000元的甲基安非他命？）有。

（審判長問：檢察官問你『5月14日林煒陞跟你說欠了1000元，是否還他，你說好，內容是指什麼？』，你回答『是，是安非他命的錢，後來他就來明享新村住宿，來拿1000元』，問『何時欠的毒品的錢？』，你答『前1、2天跟他欠的，是在新北市瑞芳區的金城旅社找他買毒品安非他命，當時我在那邊租，我打給他，他就直接帶毒品過來。』

，問『交易多少錢？』，你答『1000元快1克，重量我也不確定。』

，你有具結，結文是在2923號卷㈡第33頁，你有簽名具結，你講的這個是不是事實？）不是事實，因為我後來想到不是那樣，我是真的跟他借錢繳旅社的錢。

（審判長問：檢察官是說你要還林煒陞1000元，不是問你說你跟林煒陞買1000元，1000元買毒品這個事情是你自己講出來的？）對，因為前面筆錄就已經講那1000元是跟林煒陞買毒品。

（審判長問：你講的就是6月12日的警詢筆錄？）對，我警詢筆錄就是這樣講的。

（審判長問：所以你這次是做偽證？）那時候我是還沒有想起來，我現在想起來，所以我願意出庭幫林煒陞作證。

（審判長問：所以你當時具結講的是不實在的？）不實在。

（審判長問：那就是做偽證是不是？）對，我後來想那真的不是事實，現在講的才是對的。

其向被告借1000元是要繳旅社的房租。」

等語（見本院卷㈡第309至318頁），因之證人劉政儒於本院之具結證詞就其曾於警詢、檢察官偵訊時證述其曾向被告購買1000元的甲基安非他命乙事並非事實，其係偽證，則證人劉政儒於警詢、檢察官偵訊、本院審判時之證述，前後不一，自難遽以證人劉正儒於警詢、檢察官偵訊之證述，即認被告涉犯此部分販賣第二級毒品之犯行。

況依107年5月14日下午12時54分48秒門號0000000000行動電話與門號0000000000號行動電話之監聽譯文所示：「【A被告】【B劉政儒】（A：喂。

）（B：昌哥，你在哪裡？）（A：你欠我1000元你要還我嗎？）（B：對。

）（A：你要還我1000元，好，我回去再打給你。

）（B：好。

）」（107年度偵字第2923號偵查卷㈠第208頁），該監聽譯文只見證人劉政儒欠被告1000元，被告詢問證人劉政儒是否要還被告，證人劉政儒表示要還被告1000元，並未談及毒品交易事項，應不得以此監聽譯文即認被告有販賣證人劉政儒甲基安非他命之情事。

本院並傳喚證人即承辦本案之小隊長袁信義到庭具結證稱：「起訴書附表編號4號的部分，除了上揭監聽譯文跟證人劉政儒之證述之外，並無其他證據。」

乙情（見本院卷㈡第318頁108年2月27日審判筆錄）。

縱觀證人劉政儒之歷次警詢、檢察官偵訊、本院審判時之證述，前後證述不一，並有前後矛盾、顯然重大不符之瑕疵，且無其他積極證據，從而，證人劉政儒上揭證述既有前後不一重大不符之瑕疵，應認已無憑性性之擔保，不足採為被告有罪之認定。

是以，被告是否有本案附表編號4號訴販賣甲基安非他命予證人劉政儒之犯行，誠有疑問。

八、綜上所述，被告就附表編號3、4號所辯與經驗法則無違，洵堪可採，惟檢察官所舉之證據尚不足據以為不利被告之認定，且無從說服本院以形成被告有罪之心證。

此外，綜觀本件全案之卷證資料之證據，亦查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指附表編3、4號販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安他命之犯行，是本件不能證明被告被訴附表編3、4號販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安他命之犯行，揆諸上揭說明，基於無罪推定之原則，自應諭知被告就附表編3、4號部分為無罪之判決。

九、至證人劉政儒涉嫌偽證部分，應由檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1、2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 詹立瑜
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬───┬───┬────┬─────┬─────┬──────────────┐
│編號│交易時│交易地│交易對象│金額（新臺│交易方式  │判處之罪刑及沒收            │
│    │間    │點    │及聯絡電│幣）、種類│          │                            │
│    │      │      │話      │、數量    │          │                            │
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│1   │107年1│不詳  │林煒陞09│1,000元、 │被告林煒陞│林煒陞販賣第二級毒品，處有期│
│    │月4日 │      │00000000│甲基安非他│與證人簡秋│徒刑壹年玖月；扣案之三星行動│
│    │某時許│      │，簡秋萍│命1小包   │萍聯繫後，│電話壹支沒收之；未扣案之門號│
│    │      │      │00000000│          │2人相約交 │○○○○○○○○○○號SIM卡 │
│    │      │      │44      │          │易甲基安非│壹枚、未扣案之犯罪所得新臺幣│
│    │      │      │        │          │他命，被告│壹仟元沒收之，於全部或一部不│
│    │      │      │        │          │林煒陞並於│能沒收或不宜執行沒收時，均追│
│    │      │      │        │          │翌(5)日表 │徵其價額。                  │
│    │      │      │        │          │示昨日交付│                            │
│    │      │      │        │          │的甲基安非│                            │
│    │      │      │        │          │他命數量不│                            │
│    │      │      │        │          │夠，表示要│                            │
│    │      │      │        │          │再補一點予│                            │
│    │      │      │        │          │證人簡秋萍│                            │
│    │      │      │        │          │，並藉機向│                            │
│    │      │      │        │          │證人簡秋萍│                            │
│    │      │      │        │          │再推銷甲基│                            │
│    │      │      │        │          │安非他命。│                            │
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│2   │107年3│新北市│林煒陞09│1,000元、 │被告林煒陞│林煒陞販賣第二級毒品，處有期│
│    │月5日 │瑞芳區│00000000│甲基安非他│與證人簡秋│徒刑壹年；扣案之三星行動電話│
│    │晚間7 │一坑路│，簡秋萍│命1小包   │萍聯繫後，│壹支沒收之；未扣案之門號○九│
│    │時9分 │邊    │00000000│          │2人相約交 │五八二三八七○九號SIM卡壹枚 │
│    │後不久│      │44      │          │易甲基安非│、未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰│
│    │許    │      │        │          │他命，證人│元沒收之，於全部或一部不能沒│
│    │      │      │        │          │簡秋萍先給│收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│    │      │      │        │          │付800元，2│價額。                      │
│    │      │      │        │          │00元先積欠│                            │
│    │      │      │        │          │。        │                            │
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│3   │107年5│新北市│林煒陞09│200元、海 │被告林煒陞│被訴販賣第一級毒品部分，無罪│
│    │月6日 │瑞芳區│00000000│洛因少許  │與證人劉慶│。                          │
│    │晚間11│三爪子│，劉慶祥│          │祥聯繫後，│                            │
│    │時58分│坑路邊│00000000│          │2 人相約交│                            │
│    │後不久│      │61      │          │易海洛因毒│                            │
│    │許    │      │        │          │品。      │                            │
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│4   │107年5│新北市│林煒陞09│1,000元、 │被告林煒陞│被訴販賣第二級毒品部分，無罪│
│    │月12、│瑞芳區│00000000│甲基安非他│與證人劉政│。                          │
│    │13日間│金城旅│，劉政儒│命1小包   │儒聯繫後，│                            │
│    │      │社內  │00000000│          │2人相約交 │                            │
│    │      │      │42      │          │易甲基安非│                            │
│    │      │      │        │          │他命毒品，│                            │
│    │      │      │        │          │價款先積欠│                            │
│    │      │      │        │          │，於1、2天│                            │
│    │      │      │        │          │後之5月14 │                            │
│    │      │      │        │          │日下午給付│                            │
│    │      │      │        │          │。        │                            │
├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┼──────────────┤
│5   │106年 │基隆市│林煒陞09│甲基安非他│被告林煒陞│林煒陞轉讓禁藥，處有期徒刑柒│
│    │12月17│仁愛區│00000000│命少許    │與證人吳明│月；扣案之三星行動電話壹支沒│
│    │日下午│廟口國│，吳明忠│          │忠聯繫證人│收之；未扣案之門號○九○七八│
│    │5時20 │泰世華│00000000│          │吳明忠表示│六四八八九號SIM卡壹枚沒收之 │
│    │分後不│銀行旁│89      │          │全身沒有力│，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │久許  │      │        │          │氣後，被告│執行沒收時，追徵其價額。    │
│    │      │      │        │          │林煒陞無償│                            │
│    │      │      │        │          │提供甲基安│                            │
│    │      │      │        │          │非他命毒品│                            │
│    │      │      │        │          │予證人吳明│                            │
│    │      │      │        │          │忠        │                            │
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