臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,60,20180928,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第60號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 阮智明
選任辯護人 李柏杉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第33號），本院判決如下：

主 文

阮智明轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。

又轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、犯罪事實：阮智明明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得轉讓及持有，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之犯行：㈠105年1月9 日下午某時許，趙皇翔因毒癮發作，遂先由阮智明以新臺幣（下同）1,500元之代價，向身分不詳、綽號「阿財」之人，購買0.2公克之海洛因2包，再由阮智明於其位於基隆市○○區○○○路00號2 樓之住處，將其購買之海洛因轉讓予趙皇翔。

㈡105 年4月1日下午2、3時許，趙皇翔先以持用之行動電話，撥打阮智明所持用門號為0000000000號行動電話，洽談購買毒品海洛因之事宜。

嗣阮智明乃以1,500 元之代價，向身分不詳、綽號「阿財」之人，購買0.2公克之海洛因2包後，在其位於基隆市○○區○○○路00號2 樓之住處，將其購買之海洛因轉讓予趙皇翔。

二、查獲經過：趙皇翔因另涉施用第一級毒品案件，而指證其毒品上源為阮智明，警方遂依趙皇翔之供述，前往阮智明位於基隆市○○區○○○路00號2 樓之住處執行搜索，並將阮智明攜回警局進行調查，因阮智明之供述，循線因而查悉上情。

三、起訴經過：案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署（現已改稱為臺灣基隆地方檢察署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人趙皇翔於警詢所為之供述，係為被告阮智明以外之人於審判外之陳述，且辯護人爭執該供述證據之證據能力，該供述亦查無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他法律規定傳聞例外之情形，自無證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。

是以，被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯不可信」之情況者，即無上開規定之適用。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。

故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號判決參照）。

查證人趙皇翔於偵查中向檢察官所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟既經合法具結，且其證言經查無有何違法取供或其他顯不可信之情事，自有證據能力。

三、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，檢察官、被告及辯護人對證據能力亦未爭執，自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定所憑之理由：訊據被告固坦承轉讓第一級毒品海洛因予證人趙皇翔，惟辯稱：伊係與證人趙皇翔一起出資，向「阿財」購買海洛因云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢供承：伊確實有拿海洛因給趙皇翔，也有向趙皇翔收錢，我是看趙皇翔一把鼻涕一把眼淚的，因為伊自己會向「阿財」買海洛因，所以順便替趙皇翔向「阿財」拿毒品；

105年1月9 日下午，伊請趙皇翔先到伊之住所等我，伊向「阿財」拿完毒品回家後，將毒品交給趙皇翔；

105年4月1 日下午，趙皇翔有到伊住的地方，伊有替趙皇翔向「阿財」拿毒品；

伊兩次拿給趙皇翔的毒品，都是2 包，重量均為0.2公克等語明確（見105年度偵字第3114號卷第5頁反面至第6頁），及經本院勘驗被告於警詢之錄音光碟屬實（見本院卷第142頁至第150頁），並經被告於本院審理時自白承認（見本院卷第152 頁），核與證人趙皇翔於偵訊時供述其於上揭時間及地點，以上揭金額，與被告交易毒品之事實相符（見105年度偵字第3114號卷第65 頁正反面、106年度偵續字第33號卷第61 頁正反面），並有被告所持用上揭門號之通聯調閱查詢單、被告所持用行動電話之通聯調閱查詢單各1份在卷可佐（見105年度偵字第3114號卷第26頁至第30頁）。

堪認被告前揭具任意性之自白，確與事實相符，堪予認定。

㈡證人趙皇翔雖於本院審理時證稱：渠係與被告每人出資1,500 元，一起去湯姆熊遊戲場，向綽號「財哥」之人購買海洛因毒品云云（見本院卷第172 頁），然與其於偵訊時具結後之供述迥異，是否可信，已非無疑。

再者，證人趙皇翔於偵訊時供稱：渠並不認識所謂「財哥」之人，亦未曾偕同被告向「財哥」購買毒品等語（見106年度偵續字第33 號卷第61頁正反面），核與被告於警詢時證述：伊係向「阿財」購買海洛因毒品後，再行交付予證人趙皇翔，趙皇翔並不認識綽號「阿財」之人等語相符（見105年度偵字第3114號卷第5頁反面至第6 頁）。

此外，證人趙皇翔係因另涉施用第一級毒品案件，而主動向警方供述被告為其毒品之上源，並於警詢時經由相片指認之方式，指認被告等事實，有證人趙皇翔之警詢筆錄在卷可佐（見105年度偵字第3114 號卷第7頁至第9頁）。

而證人趙皇翔經由照片指認之人確為被告，業經證人即本案承辦員警章穎承於本院審理時供述明確（見本院卷第238頁至第239頁、第241 頁），並經本院依職權列印被告之個人戶籍及相片影像資料，與證人趙皇翔於警詢時指認之相片進行比對後相符（見本院卷第227 頁）。

然證人趙皇翔竟故於本院審理時證稱：其於警詢時指認之相片並非被告云云（見本院卷第179 頁），顯見證人趙皇翔亟欲迴護被告之意圖。

又被告與證人趙皇翔於本院審理時，雖均在監，然未遭禁見，為本院依職權所知悉之事實。

換言之，證人趙皇翔於本院證述前，與被告非無進行串證之機會。

準此，證人趙皇翔於本院審理時所為前揭證言，即有未能採信之理由。

㈢至公訴意旨雖認被告係於上揭時間、地點，以上揭金額販賣第一級毒品海洛因予證人趙皇翔云云。

然按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨參照）。

是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為行為人個別犯行之補強證據（最高法院96年度台上字第7949號判決意旨參照）。

而查，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，僅有證人趙皇翔之供述可為其佐證，此外，並無其他證據可為證明，揆諸前開說明，公訴意旨所指被告販賣第一級毒品之犯行，尚無由認定。

㈣綜上所述，本案被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠論罪部分：1.核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共2 罪）。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實係屬同一，爰為法條之變更。

2.被告因轉讓第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.被告二次所犯之轉讓第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之減輕部分：1.偵審中自白：⑴按「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

該條項規定旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；

故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度臺上字第1231號、第2926號、101年度臺上字第1539號判決意旨參照）；

亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度臺上字第3172號、第3611號、第4802號、第5850號、101年度臺上字第1762號判決意旨參照）。

另其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100 年度臺上字第1231號判決意旨參照）。

⑵經查，被告雖於偵訊及本院審理時，抗辯其係與證人趙皇翔合資，向「阿財」購買毒品海洛因云云，然其業於警詢及本院審理時自白前述轉讓第一級毒品海洛因之犯行，既如前述，即已合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，爰依該條文之規定減輕其刑。

2.刑法第59條之酌減其刑：⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵經查，本件被告所犯之轉讓第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，得科處最低之刑罰為有期徒刑6 月，並無情輕法重，而有顯可憫恕之情形，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢量刑部分：1.爰以行為人責任為基礎，審酌被告轉讓第一級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；

其未始終坦認犯行，犯後態度尚可，並參酌其轉讓毒品之數量、次數、對象，及其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。

2.數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台抗字第962 號裁定參照）。

是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式，則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。

經查，本件被告所犯之轉讓第一級毒品罪等犯行間，均屬犯罪性質相同之犯罪，且各次犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，犯罪類型之同質性較高，數罪對法益侵害之加重效應較低，又被告各次轉讓第一級毒品之犯行係於105年1月、4 月，間隔期間尚屬接近，揆諸前揭說明，被告所犯之各罪間，依期待可能性及罪責相當原則並綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，俾酌情就被告所犯各罪定應執行刑如主文所示。

三、沒收：㈠新舊法適用：1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

關於販賣、轉讓第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。

是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

㈡經查：1.0000000000號行動電話門號暨插用該門號晶片卡之不詳廠牌之行動電話1 支，雖為被告用以聯繫本件轉讓第一級毒品之犯罪工具，然該行動電話並非專用於聯繫轉讓毒品之用，且被告以該行動電話聯繫轉讓毒品迄今，業已二年有餘，依一般之經驗法則，該行動電話於折舊後，所餘殘值無幾。

再者，被告另已供承上開行動電話及晶片卡業已遺失（見105 年度偵字第3114號卷第5 頁反面）。

從而，本院認上開行動電話及晶片卡並不具有刑法上之重要性，爰不宣告沒收。

2.本件被告係向「阿財」購買毒品後，以原價將毒品轉讓予證人趙皇翔，是難認為被告曾因轉讓毒品而獲取任何犯罪所得，爰不宣告沒收。

3.扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及吸食器1 組，係被告施用毒品所用之物，與本案無涉，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官高永棟、黃佳權到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 鄭富容
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。