臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,650,20190412,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第650號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃壽圖




選任辯護人 楊光律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1738號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○為址設基隆市○○區○○街00號「紓緹美容會館」之會計兼櫃檯人員，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，於民國107 年3 月19日晚間6 時15分許，媒介並容留越南籍女子阮李圓與來店之男客甲○○在「紓緹美容會館」2 樓5 號包廂內為撫摸甲○○生殖器直至射精（俗稱半套、打手槍）之猥褻行為，代價為新臺幣（下同）1,300 元，乙○○可從中收取600 元之酬勞。

嗣員警黃彥文、盧明晟於107 年3 月19日晚間7 時許，先喬裝男客前往上址查緝，嗣由其餘員警持搜索票入內執行搜索，見乙○○在1 樓櫃檯內按下黃色按鈕，向樓上包廂內之阮李圓以音樂、燈光示警而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第70頁至73頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；

而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：㈠訊據被告固承認係擔任「紓緹美容會館」之會計兼櫃檯人員，並非實際或登記負責人，於案發時地當班負責接待來客、收支營業額，每次按摩由店家抽取600 元費用，查獲時有返回櫃檯內按下身旁黃色按鈕等事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻之犯行，辯稱：店內嚴厲禁絕按摩小姐從事性交易，公開價目表明列100 分鐘指油壓1,300 元，伊只是在櫃檯上班負責接待客人跟抽取費用，警方來查緝時因為伊正在播放音樂，伊看到警察來想把音樂關掉才回櫃檯，並非要按鈴示警云云。

辯護人則以：被告非為「紓緹美容會館」之實際負責人或經營者，且被告當天亦未向來客表示提供全套、半套等服務，按照按摩行情1,300 元之價格不可能提供全套、半套等服務，扣案衛生紙團中，在儲藏間垃圾桶內所扣得者，送鑑雖含有精液成分，惟無從確認何時所沾染、是否為被告當班時按摩小姐與客人發生性交易所產生，另在5 樓包廂按摩床下扣得者，送鑑並無精液成分，足見證人甲○○並未與阮李圓從事打手槍之性交易，縱有性交易，自證人甲○○證述可知係其主動向阮李圓要求打手槍，應係阮李圓與甲○○間之私人交易云云為被告辯護。

然查：①就被告上開坦承部分（見偵卷第11至17頁、第137 至139 頁、第229 至231 頁，本院卷第65至76頁、第137 至144 頁），核與證人阮李圓、陳美玲、林建富、林清庚於警詢時之證述，證人甲○○於警詢、偵訊時之證述，證人黃彥文、盧明晟於偵訊時之證述相符（見偵卷第19至25頁、第31至34頁、第35至39頁、第217 至219 頁、第41至44頁、第45至48頁、第183 至187 頁），並有本院搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、照片、基隆市政府106 年3 月13日基府產商字第1060000445號函文、商業登記抄本存卷足憑（見偵卷第55至93頁、第95至98頁），並有黑色音樂訊號發射器1 個扣案可佐，此部分之事實，首堪認定。

②被告雖以前詞置辯，惟據證人甲○○於警詢時證稱：伊在查獲當日晚間6 時15分許到「紓緹美容會館」，係由被告在櫃檯招呼，有詢問伊是否第1 次來，伊回答不是，被告就帶伊上2 樓的5 號包廂，被告說幫伊安排按摩小姐，請伊先洗澡，洗完澡後小姐就來敲門，被告並未說明消費方式，是阮李圓介紹消費方式，阮李圓說要「手工」即為打手槍的話，要付給櫃檯1,300 元，給小姐700 元，伊洗完澡後阮李圓就請伊穿好紙內褲趴在按摩床上，阮李圓幫伊按摩背部、手部，按摩背面一陣子後，阮李圓請伊翻身轉正面，要伊脫下紙內褲，並用精油塗抹在伊的陰莖上，用手撫摸伊陰莖直至射精，射精後阮李圓用包廂內的衛生紙為伊擦拭精液，並將衛生紙團放在床邊，之後伊去沖洗，伊沖洗完正穿衣服時，包廂內的燈突然亮起並開始播放音樂，伊當時不以為意，但阮李圓這時嚇一跳，非常緊張的向伊說了聲「有警察」，伊不清楚當時為何有燈光、音樂開啟，阮李圓當時站在伊身邊，並未觸碰任何開關，阮李圓隨後就把放在床邊沾有精液之衛生紙塞進伊褲子的左邊口袋，伊驚覺不對勁就把衛生紙丟在按摩床底下，後來衛生紙被警察查扣，這次是第2 次到店消費，上1 次是去年年底，詳細時間不記得，是朋友介紹伊才得知該店有從事性交易之訊息，當日是剛好經過就入店，這種色情按摩店都是消費完後下來再付給櫃檯，但因警察進來搜索所以伊還沒付錢等語（見偵卷第35至39頁）；

於偵訊時證稱：伊經過店家所以去消費，去的時候被告是說儘量幫伊找年輕的，剩下的是小姐介紹，小姐問伊有沒有來過，通常叫幾號小姐，伊反問小姐打手槍多少，因為那邊感覺就是做這種生意的，小姐有講價格但伊忘記了，伊後來就說要用打手槍的，後來伊沖洗時，包廂的燈亮起播音樂，小姐就說有事了，把衛生紙從床上撿起塞到伊口袋，伊把衛生紙拿起來丟在床底下，警察來了就叫伊不要動等語（見偵卷第217 至219 頁），衡之證人甲○○所述，均一致證述其係由被告接待、安排按摩小姐即證人阮李圓為其服務，惟由其主動詢問打手槍價格，嗣由證人阮李圓為其按摩並打手槍至射精，完事後沖洗出來，包廂的燈旋亮起且播放音樂，阮李圓即稱有警察並將擦拭精液之衛生紙塞入其褲子口袋，其嗣將衛生紙丟至按摩床下等情，衡諸證人甲○○與被告素昧平生，僅係2度來店，難稱熟客，並無特意構陷被告入罪之動機，可信度甚高，被告雖辯稱有可能客人不滿意按摩服務云云，惟衡該次按摩證人甲○○尚未給付任何費用，等同免費接受服務，又倘證人甲○○前次來店時有與店家有消費糾紛，亦不可能再度造訪，是以被告上開論點，應屬無據。

況依卷附現場照片所示，阮李圓於本案遭查獲時，僅穿著胸罩外加細肩帶之內衣，內衣輕薄，裸露上半身大部分肌膚於外，穿著甚為暴露（見偵卷第93頁），衡情一般按摩行為，按摩人員在按摩過程中，常有彎腰出力之動作，並可能與顧客發生肢體接觸，以上開穿著進行按摩，可能造成胸部等私密部位曝露在外，甚至碰觸到顧客，徒生雙方困擾，亦可能招引不良顧客之騷擾，顯非一般從事正當按摩業者或服務小姐所樂見，而查獲當日為3 月時節，並非酷暑，該包廂房間亦有冷氣設備（見偵卷第93頁），並無穿著清涼之必要性，再輔以被告所提出之被證一「紓緹美容會館」內懸掛「本店禁止色情交易」警示標語（見本院卷第83頁），經營者若確有嚴厲禁絕色情交易之意，以被告身為「紓緹美容會館」之會計兼櫃檯人員，對於該處所有一定管領、支配能力，自其負責安排按摩小姐及收支等事即知，理當盡力防止此類情事發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責，惟阮李圓以上開穿著上班，被告除無一字置喙外，更指派其在樓上隱密空間內為男客服務，卻不擔心其私下與男客從事性交易行為進而影響店家正常合法營運，或因此遭男客性侵等事，殊與常理不合，更顯上開警語僅係聊備一格之公告，有「此地無銀三百兩」之意。

況有無從事半套性服務之行為，與店內有無公告禁止本無必然關連，實務上亦常見此類店家張貼公告作為預作規避刑責之措施，尚難執此逕為有利被告之認定。

③再觀諸證人即員警黃彥文、盧明晟於偵訊時稱：其等之前接獲檢舉，如果有警察來，現場負責人會按警示鈴提示音樂，櫃檯在1 樓，1 樓不會有什麼動靜，按鈕按下去2 樓包廂燈會亮還有音樂響起，後來其等也有實際測試（如偵卷第71、73頁照片所示），其等當天先喬裝嫖客進去讓被告出來迎接，讓後面執行搜索的員警趁空檔進來執行搜索，拍到被告進櫃檯按下按鈕等語（見偵卷第183 至187 頁），均與證人甲○○所述即阮李圓可自包廂燈亮起及播音樂進而得悉警察到來一事相合，輔以檢察官於偵查中勘驗警方蒐證影片，亦有拍攝被告轉身按櫃檯內黃色按鈕之情（見偵卷第231 頁），被告辯解亦前後矛盾，於偵訊中先稱：可能係習慣動作云云，後於審理時改稱：伊原本在播音樂，要將音樂關掉云云，審之警察前往執行搜索，被告並無特意關閉音樂之必要性，亦與上開2 名證人證述實際測試結果有異，殊難採認。

而被告既以上開方法警示2 樓包廂內之證人阮李圓，以躲避警察之查察，顯見被告已事先知情、容任按摩小姐可在2 樓與來客從事非法之色情交易行為，主觀上確有媒介、容留女子與他人從事半套猥褻行為以牟利之意，並非證人阮李圓之個人行為或私下交易，甚為灼然。

④刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。

細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之男女間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為。

而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

行為人倘已預見其所引誘、容留或媒介之人從事性交易之範圍，而引誘、容留或媒介以營利，並依約定方式收費（其名目為坐檯費、包廂費、出場費等，在所不問），行為人仍應依其情形，負其引誘、容留或媒介性交、猥褻罪責。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接或間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之人間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院107 年度台上字第1839號判決意旨參照）。

刑法第231條第1項以意圖使女子與他人為性交（猥褻）之行為而容留以營利者，即足構成。

其「營利」所得不論來自於提供性交易場所之租金，抑來自於抽取性交易之代價均屬之（最高法院96年度台上字第2699號判決意旨參照）。

證人甲○○雖於警詢時證稱被告並未主動介紹消費方式（見偵卷第36頁），但被告既為「紓緹美容會館」之會計兼櫃檯人員，其媒介、容留阮李圓與男客於按摩以外，另從事違法之猥褻行為，本無可能向甫上門消費之男客立即表明上情，其責由阮李圓於按摩過程中告知男客可從事打手槍之服務，並表明服務對價，被告事後可從男客給付之服務費用中抽取600 元，足見被告主觀上具有營利之意圖至明。

⑤扣案之衛生紙團2 袋，經本院送請法務部調查局鑑定結果略以：2 樓儲藏室垃圾桶沾有精液衛生紙1 袋（2 團），經以多波域光源照射發現1 處可疑斑漬，採檢該處2 塊約1 平方公分衛生紙以精斑酸性磷酸酵素SM試劑噴檢及精囊semenlogelin蛋白質專一抗原套件（RSID semem）檢驗，均呈精斑陽性反應；

5 包廂按摩床下沾有精液之衛生紙2 團（實際數量1 團），經以多波域光源照射皆未發現可疑班漬，採檢各2塊約1 平方公分衛生紙以精斑酸性磷酸酵素SM試劑噴檢及精囊semenlogelin蛋白質專一抗原套件（RSID semem）檢驗，均未發現有精液反應等語（見本院卷第91頁），辯護人雖據此彈劾證人甲○○所述之真實性，惟細繹證人甲○○所述，其射精後該衛生紙團係丟置床邊，嗣其進入包廂內淋浴間沖洗，該扣案之衛生紙團係由證人阮李圓自床邊拿取後塞至其褲子口袋，由其丟置於按摩床下，衡諸常情，衛生紙一物辨識度極低，縱使用過者可與全新者區別，其上所沾人體汙漬究係何物更難辨認，且據證人甲○○所述該衛生紙移動多處位置始遭警方查獲，該衛生紙是否確屬同一，尚有疑問（即警方所扣得者，未必即為證人甲○○所丟棄之衛生紙），或證人阮李圓於證人甲○○前往沖洗時，已將沾有證人甲○○精液之衛生紙另行丟棄，亦有可能（即阮李圓塞置於甲○○褲子口袋內之衛生紙，並非用以擦拭精液者），更況觀察上開扣案衛生紙之照片，按摩床下扣得之衛生紙已發霉，反於2 樓儲藏室所扣得之衛生紙尚未發霉，以一般自然現象推斷，按摩床下之衛生紙沾有精液之時間，恐較儲藏室之衛生紙距警方扣案時更為久遠，衛生紙之辨識不易如前述，是以警方於按摩床下所扣得之衛生紙，是否為沾有證人甲○○精液之衛生紙，或採證時是否有混淆情事，大有疑問。

是以上開鑑定報告雖指出包廂按摩床下所扣得之衛生紙並無精液反應，亦不能做為被告有利之判斷。

至1,300 元之對價是否符合行情，除因屬違法交易難有確切價位標準，亦隨個案交易情狀有所不同而迥異（如按摩小姐國籍、年齡、店家裝潢設備、店家所處位置是否恰屬風化區而較為競爭等），附此敘明。

㈡綜上，被告否認犯罪之辯解，均無可採。

本案事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其所稱「引誘」，指逗引誘惑，使原無性交、猥褻意思之人，產生與他人為性交、猥褻之意思；

所謂「媒介」，指居間介紹，使人因其介紹牽線而與他人為性交、猥褻之行為；

所言「容留」，則指提供性交、猥褻之場所而言。

如行為人引誘、媒介於前，復加以容留於後，應僅擇一論以意圖使男女與他人為性交（或猥褻）之行為，而容留以營利一罪（最高法院95年度台上字第3247號判決意旨參照）。

刑法第231條第1項以意圖使女子與他人為性交（猥褻）之行為而容留以營利者，即足構成。

其「營利」所得不論來自於提供性交易場所之租金，抑來自於抽取性交易之代價均屬之（最高法院96年度台上字第2699號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。

其媒介女子與他人猥褻之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡爰審酌被告藉媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為以營利，影響社會善良風俗，應值非難。

且犯後矢口否認犯行，難認其犯後態度良好，然其媒介容留女子與他人為猥褻行為以營利之時間甚短，對象僅有1 人，犯罪所得不高（詳後述），素行亦佳（5 年內無任何遭法院判處罪刑之紀錄，見卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡其犯罪動機、目的、手段、自述學歷為高中肄業、現職仍為「紓緹美容會館」之會計兼櫃檯人員，經濟狀況勉持（見偵卷第11頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收：扣案之愛嬌媚水性潤滑液1 包（起訴書誤載為1 瓶）、計時器1 個等物，均屬證人阮李圓所有，惟潤滑液尚未拆封，並非用於按摩證人甲○○所用，計時器係阮李圓用於計算按摩之時間等情，據證人阮李圓於警詢時證述甚詳（見偵卷第21至23頁），均非被告所有之物，且上開物品亦非違禁物或供被告犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收。

另沾有精液之衛生紙、保險套1 枚係警方在2 樓儲藏間內垃圾桶內查獲，並非在2 樓5 號包廂內查獲，卷內證據亦無從推認為何人所有，又使用過之衛生紙，雖在2 樓5 號包廂內查獲，然其上並未沾有精液如前述，衡情均與證人阮李圓、甲○○之打手槍猥褻行為毫無關聯，應不予宣告沒收。

扣案之黑色音樂訊號發射器1 個，被告於審理時陳稱：是案外人即「紓緹美容會館」負責人丙○○所有等語（見本院卷第68頁），即非屬被告所有之物，檢察官亦未提出其他證據證明為案外人無正當理由而提供，即難以刑法第38條第3項宣告沒收，公訴意旨認上開扣案物均屬被告所有供犯罪所用之工具，聲請本院宣告沒收，尚有誤會，併此敘明。

末查，證人甲○○未及交付猥褻行為之對價即遭警方查獲（見偵卷第38頁），故本案被告尚無應予沒收之犯罪所得，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

由檢察官黃耀賢提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳志祥
法 官 藍君宜
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
書記官 羅惠琳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。