臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,訴,743,20190828,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
107年度訴字第743號
108年度訴字第 15號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳家輝



選任辯護人 辛佩羿律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1509、3882號），本院判決如下：

主 文

陳家輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。

應執行有期徒刑貳年陸月。

扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重肆佰零壹點伍柒公克，驗前純質淨重參佰柒拾玖點伍公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之。

事 實

一、陳家輝明知海洛因、甲基安非他命係經列管之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自持有、施用，竟為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年7 月4 日晚上8、9 時許，在基隆市○○區○○路○段000 號之住處，以捲煙方式，施用海洛因1 次。

㈡基於供己施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7月3 日晚間，在基隆市仁愛區基隆廟口附近，巧遇真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年友人，因「阿宏」積欠陳家輝新臺幣（下同）22萬5,000 元之債務，故陳家輝要求「阿宏」以1 包甲基安非他命抵債，而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命（起訴書所載持有毒品時、地、來源不明，應予補充）。

嗣於同年月4 日晚上8 、9 時許，在上址住處內，將上開持有之甲基安非他命取出部分置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、查獲過程：嗣陳家輝於翌（5 ）日下午攜帶上開毒品前往基隆市○○區○○路00○0 號底層尋找友人李國樑，適警於當日下午1 時10分許，前往上址拘提李國樑，目視發現陳家輝腋下夾有小包包外露顯現白色晶體1 包，警遂徵得陳家輝同意執行搜索，扣得陳家輝前述施用所餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重401.57公克、純度為94% ，驗前純質淨重純質淨重379.5 公克，可推知陳家輝前開取得之甲基安非他命數量顯然更多，確為純質淨重20公克以上）、及另在場人王文婷所有並與本案無關之電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 批等物（起訴書誤載為供犯罪所用之物，詳後述），陳家輝後於警局接受採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

經查，被告陳家輝前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，執行後因有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於92年1 月12日強制戒治期滿執行完畢，由基隆地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第4 號為不起訴處分確定。

嗣於上開強制戒治執行完畢後5 年內多次因施用毒品案件被依法追訴、判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本件檢察官起訴被告犯施用第一、二級毒品罪，應屬適法。

㈡本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第305 頁至308 頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；

而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問及本院審理時皆坦承不諱（見偵3882卷第13至17頁、第19至22頁、第99至103 頁、第107 至113 頁，本院卷第303 頁、第330 頁），且被告前開採集之尿液，送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等節，有台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室107 年7月19日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000號）在卷可稽（見毒偵1509卷第159 頁、第161 頁）。

扣案之白色晶體1 包（驗餘淨重401.57公克、純度為94% ，驗前純質淨重純質淨重379.5 公克），送鑑檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局107 年8 月14日刑鑑字第1070069908號鑑定書、基隆市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品清單及查扣物品照片存卷可參（見毒偵1509卷第179 頁、第51至55頁、第81頁），足見被告之自白核與事實相符，應堪予採信。

本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或施用。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

而被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上並進而施用，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢公訴意旨雖認被告持有前開純質淨重20公克以上甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

惟查：①毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428 號判決意旨參照）。

從而，若查無積極證據，自不得僅以被告持有毒品，遽認被告係意圖販賣而持有該毒品。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的特別違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。

且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

②公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，無非係以被告隨身攜帶大量甲基安非他命、電子磅秤1 臺及夾鏈袋1 批等物為其主要論據。

訊據被告固坦承於前揭時、地為警查獲，且扣得前揭第二級毒品甲基安非他命1 包，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案毒品案發前巧遇欠債有人用以抵償等語。

辯護人另以：扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 批等物為另在場人王文婷所有，業據證人王文婷證述在卷，不能認定屬被告所有，且被告前往證人李國樑家中目的為裝電腦，亦與證人李國樑所述相合，是本件除查獲物品之外，別無其他證據可以認定上開毒品為供販賣所用等語為被告辯護。

經查：1.被告確曾因施用毒品經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治，另有多次施用第二級毒品之前案紀錄，有前述前案紀錄表存卷足憑，可見被告確為慣用毒品之人；

審之取得毒品之人各次取得毒品之數量，因其資力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次取得增加遭查獲之風險等因素，或有可能1 次大量取得。

是客觀上被告雖因1 次與友人抵債取得數量非微之甲基安非他命之事實，惟充其量僅能證明被告持有第二級毒品純質淨重超過法定數量之犯行，無從逕予推論被告即有意圖販賣而持有第二級毒品之意圖。

2.警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 批等物，然被告警詢時供稱：上開物品是女朋友王文婷的等語（見偵3882卷第14頁），證人王文婷於警詢時復證稱：上開物品為伊所有，電子磅秤要秤重用，夾鏈袋可以分成小包方便攜帶等語（見偵3882卷第24頁），足見上開物品屬證人王文婷所有，用途亦非提供予被告販賣第二級毒品之用甚明，再衡諸一般社會經驗及常情，施用毒品之人於購入毒品時使用電子磅秤用以秤重，以確認重量是否短少，或事後適量分裝供日後施用，甚屬尋常，另夾鏈袋市價甚為低廉，取得通常多係1 批，鮮少有店家單賣零售等情，殊無執上開扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，作為足以表徵被告販賣意圖之證據。

⒊經核對被告所辯及證人李國樑於警詢時之證述，可以確認被告前往證人李國樑家中目的應為裝設電腦，恰警前往證人李國樑家中執行拘提始查獲本案，是可確認被告應非持扣案毒品前往證人李國樑家兜售，僅係隨身攜帶扣案毒品而已，至公訴意旨雖認扣案毒品若供被告自己施用，放置於家裡即可，不必隨身攜帶云云，審之扣案毒品之重量，以查扣毒品而言數量非寡，然一般人拿取實屬輕鬆、不費力，隨身攜帶亦不會增加行動上之不便，更參以被告辯以：因家人知道伊有施用毒品，為了伊好不希望伊繼續施用，如果看到就會丟掉等語，亦與一般人家庭生活經驗並無違背，且推算被告自述取得扣案毒品時間未久，尚未分裝藏匿穩妥故隨身攜帶，亦屬常事，是公訴意旨前開推論，應不能作為被告有販賣毒品意圖之積極證明。

⒋輔以被告於歷次警詢、偵查及本院審理時從未供陳將其所持第二級毒品販賣營利，亦未扣得販毒帳冊、所得，卷內也無與毒品上游或購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文、相關交易對象指證等資料，或其他足以明確認定被告有意對外販賣扣案之甲基安非他命之客觀積極證據。

易言之，檢察官既未能提出其他足以表徵被告主觀意念之積極證據，或可顯示被告有曾尋找買主之計畫，或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，據以嚴格證明被告購入毒品即係意圖販賣牟利，被告究否係基於營利之意圖而販入第二級毒品甲基安非他命並持有之犯行，自檢察官所提出之證據觀之，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第二級毒品犯行，併此敘明。

③綜上，檢察官認被告涉犯違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品犯嫌，容有誤會，惟與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之基本犯罪事實同一，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，本院於108 年7 月30日行審理程序時，業依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪，且被告及其辯護人亦就此節有所主張及辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈣被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得甲基安非他命時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。

被告所犯施用第一級毒品罪與持有純質淨重20公克以上之罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因施用毒品案件，經本院以①105 年度訴字第315 號判決處7 月、4 月，經上訴臺灣高等法院以105 年度上訴字第2034號判決駁回上訴而確定，嗣經本院以106 年度聲字第156 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定。

②106 年度訴字第331 號判決處有期徒刑3 月、6 月，應執行有期徒刑8 月確定。

上開①②案與前案假釋經撤銷之殘刑接續執行，於107年5 月17日易科罰金執行完畢一情，有上開前案紀錄表在卷可按。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告構成累犯之前案紀錄罪名均與本案相同或近似，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又警方雖係另案至證人李國樑家中執行拘提，惟已目視發現被告毒品外露如前述，於斯時警方已有確切之根據可佐證被告有施用、持有毒品之犯嫌，被告嗣於警詢中果坦承施用第一、二級毒品及持有第二級毒品，其所為尚與自首之要件不符，僅係自白而已，毋庸依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，附此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前受觀察勒戒、強制戒治處遇，仍不知悔悟多次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為誠屬可議。

另為供己施用之目的而持有數量非微之第二級毒品甲基安非他命，已影響社會秩序及善良風俗，更恐有活絡毒品違法交易市場之潛在危險性，殊非可取，惟本案既遭查獲，被告亦未將毒品流傳於眾，對他人法益尚無重大明顯之實害。

衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡自陳國中肄業、業工、經濟小康（見偵3882卷第13頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑。

㈦沒收：①扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重401.57公克、純度為94% ，驗前純質淨重純質淨重379.5 公克），業經鑑驗屬實如前述，另用以盛裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應一體視為第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

②扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 批，業經認定為證人王文婷所有之物，卷內復無證據足認上開物品與被告持有或施用毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案由檢察官蕭澭溱提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳志祥
法 官 周裕暐
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
書記官 羅惠琳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。