臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,重訴,1,20180524,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度重訴字第1號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 莊贄鴻
選任辯護人 李漢鑫律師
被 告 王凱正
選任辯護人 吳弘鵬律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1695號），本院判決如下：

主 文

莊贄鴻共同運輸第二級毒品，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元。

罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

王凱正共同運輸第二級毒品，處有期徒刑陸年。

沒收部分如附表「沒收宣告」欄所示。

事 實

一、莊贄鴻（綽號小陳）、王凱正明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2條第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有、運輸，亦屬我國行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3項所訂管制進出口物品，不得私運出口，竟與洪小玲（業經日本法院判處有期徒刑9年，併科罰金日幣400萬圓確定，現在日本執行中）及真實姓名年籍不詳、綽號「博士哥」之成年男子，因貪圖報酬，竟共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之犯意，先以不詳方式取得總淨重約35.455公斤之甲基安非他命，莊贄鴻即於民國105年7月間某日請朋友在新北市新莊區三和路24之42之A號承租倉庫，並與王凱正於同年月間某日前往奇巧(唐崎)皮件選購日後分裝毒品之背包，再由莊贄鴻、王凱正於倉庫內將甲基安非他命毒品分裝於背包內並裝箱，由莊贄鴻預先填寫郵件單準備寄送。

另由莊贄鴻使用不詳廠牌門號為0000000000號行動電話與洪小玲聯絡，指示洪小玲與其一同於105年8月1日前往新北市○○區○○路000號新莊郵局郵寄內裝有前開甲基安非他命之包裹前往日本，其間莊贄鴻為免遭發現而不敢進入郵局內，僅於郵局門口外監控，郵局人員即在不知情之情況下收受包裹且依正常郵寄程序寄出（寄件人、收件人均為洪小玲，郵件編號：CZ000000000TW），嗣洪小玲將此郵寄包裹編號交付給王凱正及莊贄鴻。

莊贄鴻並於105年8月底以門號0000000000號行動電話與洪小玲聯繫，指示洪小玲至日本領取前開寄送之毒品包裹，並交付洪小玲辦理護照、購買機票之費用及旅費，及安排日本地陪陳柏蒝屆時陪同，洪小玲遂於105年9月4日飛往日本，並於同年月6日收取毒品包裹後擺放至住宿之飯店內，王凱正於105年9月7日亦飛抵日本，並至洪小玲住宿飯店內準備領取毒品包裹；

惟毒品包裹於105年8月3日從基隆港以海運運送出境至日本橫濱港，日本海關於105年8月17日即攔截查扣此藏有毒品之郵件包裹13箱(郵件編號：CZ000000000TW、品名為背包、共計178個背包，內含355包甲基安非他命)，並旋即通知內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊(下稱刑事局)請求協助調查，該局即循線向新莊郵局調查，及對前開門號0000000000號行動電話進行通訊監察。

另日本警方嗣於105年9月7日分別在新宿車站、飯店內逮捕洪小玲、王凱正。

我國員警則待證據蒐集齊備後，於106年3月15日持臺灣新北地方法院所核發之搜索票（106年度聲搜字第620號）搜索莊贄鴻位於新北市○○區○○路000號5樓6號房住處而將其查獲到案。

二、案經臺北市警察局文山第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

查被告莊贄鴻及其辯護人就本件人之供述證據部分，於本件言詞辯論終結前均未爭執該部分之證據能力；

另被告王凱正及其辯護人除就證人即共犯莊贄鴻、友人陳韻宇於警詢及偵查中之供述有爭執證據能力，就其餘證人於審判外之供述，亦未爭執證據能力，視為同意作為證據，且本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，又相關證人於審理中亦多有再到庭進行交互詰問（除證人洪小玲因現在日本執行中，無法到庭外），使被告2人之程序保障獲得足夠之確保，故認此部分之供述，應具證據能力。

另被告王凱正之辯護人雖爭執證人即共犯莊贄鴻、友人陳韻宇於警詢及偵查中供述之證據能力，然查證人陳韻宇於檢察官偵查中之證言，業經檢察官告知偽證處罰及具結義務後於供前具結作證，參諸上開規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

而核以證人陳韻宇於審理中亦經傳喚到庭接受交互詰問，經認無何顯有不可信之情況存在，而被告王凱正之辯護人雖辯稱上開證述係被告以外之人於審判外之陳述無證據能力云云，亦僅係泛將被告以外之人於審判外之陳述予以否定，並未釋明該證人於偵查中陳述有何不可信情況之程度，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人陳韻宇於偵查中所為之陳述，具證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

又所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。

換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。

法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。

又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。

查證人陳韻宇於警詢時所為之證言，因上開證人嗣於本院審理中有經傳喚到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人行交互詰問程序，是上開證人於警詢時所為之陳述與審理中之證述相符部分，依上開規定，固無證據能力；

但證言不同或不復記憶部分，經考量上開證人係於106年6月13日就本件所涉事實接受詢問，此較本件事實發生之期間，相距較近，記憶上定較為清晰，此由證人陳韻宇於審理中亦證述確認，且參以上開證人陳韻宇之調查筆錄，證人當時正在法務部矯正署臺北看守所羈押中，而員警係於該看守所之偵詢室對證人進行詢問，偵詢環境亦無何不適之情況，且員警於詢問最後，有再次與證人確認其所述是否實在？有無恩怨糾紛挾怨報復指控？等語，而經證人表示所述係屬實在，無報復指控，再於筆錄最後簽名確認等情，可見證人係處於任意、自主、未受干擾的情況下，依其認知而為陳述，此由本院於審理中對證人行交互詰問程序時，亦有就證人於警詢時所為之陳述內容進行訊問確定，證人並未表示其於警詢之陳述，有受任何不當干擾，筆錄記載與其陳述內容不符等情即足印證，又核以陳韻宇於106年6月13日接受員警詢問後，旋於翌日前往臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官之訊問，其亦未向檢察官表示先前於警詢之陳述有何不當情事，堪認上開證人於警詢之陳述，具有較可信之狀況。

是參以上開證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均已獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，而具備「任意性」要件，且上開證人之前開證言，除上開審判外陳述外，別無其他可資代替之證據，而具備「必要性」要件，應認上開證人於警詢所為與本院審理中之證述相異部分，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應具證據能力。

三、按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。

查證人莊贄鴻於警詢及偵查中所為之陳述，其內容核與其於審理中以證人身份所為之證述內容亦屬相符，且因證人莊贄鴻於警詢及偵查中所為之陳述，其當時均非以證人身份具結而為供述，則揆諸上開法條及判決意旨，就對被告王凱正之待證事實部分，證人莊贄鴻於警詢及偵查中之供述，均無證據能力。

四、本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及各辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

就其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及審理中均自白不諱，並有證人即共犯洪小玲於日本所為之警詢證述、證人即出賣背包之人邱寶金、唐總鵬、出租倉庫之人詹乾民、貨運收貨員魏琮柏及日本地陪陳柏蒝於警詢時之證述在卷可稽(見本院卷第145~ 169頁、偵卷㈠第73~76、77~78、80~81、85~87、65~72、88~91頁）。

又有寄貨單、紙箱、背包照片9張、證人魏琮柏收取包裹地點之現場照片1張、監視器翻拍現場照片9張、被告王凱正及洪小玲入出境紀錄、莊贄鴻與陳柏蒝簡訊對話紀錄1份、陳柏蒝與洪小玲簡訊對話紀錄1份、莊贄鴻使用0000000000通聯記錄1份、手機門號0000000000之通訊監察監聽譯文、105年8月24日刑事警察局駐日本聯絡組駐日字105874號陳報單、105年10月24日刑事警察局駐日本聯絡組駐日字0000000號、0000000號陳報單、105年12月27日刑事警察局駐日本聯絡組駐日字0000000號陳報單、106年1月20日刑事警察局駐日本聯絡組駐日字106080號陳報單、刑事警察局駐日本聯絡組陳報單（說明洪小玲、王凱正因本案遭日本法院判處科刑之情況）、刑事警察局偵查第三大隊偵辦洪小玲等人涉嫌運輸安非他命偵破報告等附卷可參。

另被告所寄出之13箱包裹，其內容物經日本平成28年8月25日稅第1654號透過橫濱稅關調查部長之囑託鑑定，鑑定結果為日本毒品取締條例所規定之甲基苯丙胺鹽酸類(即為我國第二級毒品之甲基安非他命，共計查獲355包，每包重量約98～100公克)，有鑑定書1份在卷可稽(見偵卷㈠第189～227頁)。

由此足認被告2人之自白均與前揭事實相符，足堪採信。

（二）被告王凱正於審理中雖就本案部分犯行辯稱，我沒有去過前開倉庫進行分裝毒品，我只有單純去日本取甲基安非他命云云。

惟查，依證人陳韻宇於警詢、偵查及審理中證稱，105年7月間，被告莊贄鴻、王凱正都有叫我去新北市新莊區三和路24-30倉庫，我去了大約3次，我第一次去我忘記是被告莊贄鴻抑或王凱正找我去的，因為我當時正在桃園種植大麻，種植前期比較沒事，他們說要報我賺錢，所以我就過去幫忙，我第一次去的時候就有看到分裝好一包一包的毒品放在倉庫的小房間內，房間內還有行李箱、紙箱，未拆封的包包則係放在紙箱內，該包包就如同偵卷㈠第32頁所示之包包模樣，因為我有吸食甲基安非他命前科，看到那一包包的結晶狀顆粒，我就猜是毒品，當時現場有我、莊贄鴻、王凱正及何祐緯，而我在倉庫裡就負責傳遞剪刀、包裝袋、膠帶給他們，還有拆包包，我3次去被告莊贄鴻都有在倉庫，至於被告王凱正有幾次在我不記得了，最終我有問被告莊贄鴻、王凱正有沒有工資可以領？但他們說我沒有幫到忙，所以沒領到錢等語（見偵卷㈡第94～95頁、100～101頁、本院卷第225～228、240～244頁）、證人即在場之人何祐緯於審理中證稱，105年8月間我有去過新北市新莊區三和路24之42之A號倉庫，當時係是王凱正請我過去幫忙整理，我去過3次，3次被告王凱正都在，被告莊贄鴻也在，我也有跟陳韻宇到過上開倉庫，我到上開倉庫都是去幫忙整理桌子、椅子及背包，我有看到被告莊贄鴻、王凱正在縫背包或裝包包，我看到的背包都是縫好的等語（見本院卷第381～384、386～388、392～395頁），足證被告莊贄鴻、王凱正當時均有在前開倉庫內將甲基安非他命毒品分裝於背包內並裝箱事宜，且證人莊贄鴻於審理中亦證稱，前開倉庫是我去承租，倉庫的錢是被告王凱正所出，我當人頭，我與被告王凱正有在倉庫裡分裝背包、縫背包及將背包放進箱子裡等語（見本院卷第403～407頁），亦證上開事實確屬實在；

至被告王凱正之辯護人雖以證人陳韻宇先後證述有所歧異，且證人陳韻宇於審理中有證稱係被告莊贄鴻找他來分擔分裝毒品的工作，而辯稱本件主嫌應為被告莊贄鴻云云；

惟查，證人陳韻宇就其前往倉庫幫忙，主要係與何人（被告莊贄鴻抑或王凱正）聯繫一事，證人陳韻宇於偵查及審理中之證述內容雖有差異，但其證稱，因為我有吸毒，記憶力不太好，且本件至今亦經歷一兩年，所以我不太記得了，但我在偵查中所述均屬實在，且當時之證述距離案發時間較近，記憶較清晰等語（見本院卷第236～237、240～242頁），可見證人陳韻宇係因時間經過，記憶有所淡忘，致其供述產生差異或不復記憶，並非有虛偽陳述之情事，且證人陳韻宇於偵查及審理中均證稱被告王凱正有在倉庫內等語，此部分內容尚無歧異，是被告王凱正辯稱其未到過倉庫云云，自不足採。

（三）被告莊贄鴻、王凱正又互相指稱對方方係本案之主嫌，自身僅係遵從對方指示而參與本案云云；

惟查，依被告王凱正於警詢時自承，我是在104年間在新莊區的撞球間認識被告莊贄鴻，而在本案之前，我於105年5月間即曾與被告莊贄鴻一同前往日本過，當時我與被告莊贄鴻一同去飯店把寄來約2公斤的毒品取走，再交給一個日本人，我有因此獲得20萬元的酬勞，而本件本來係被告莊贄鴻要去日本，但我說我缺錢，不然讓我來，工作給我做，我再分他一些，酬勞是40萬元，被告莊贄鴻的部分他自己去講，我再把40萬元分他一點等語（見偵卷㈠第46～48頁），可見被告王凱正、莊贄鴻先前均已有參與過類似運輸毒品犯行，而本件被告王凱正亦係其主動表示參與，並非受被告莊贄鴻指使而為等情。

又依證人洪小玲於日本時所為之警詢筆錄陳稱，我是受綽號「小陳」（即被告莊贄鴻）指示而參與本件犯行，被告莊贄鴻原本說會給我酬勞100萬元，後來改口說是20萬元，被告莊贄鴻指使我前往郵局寄送貨物（即本件之甲基安非他命），當時被告莊贄鴻說他不能進去郵局，只有我一個人進去，寄貨單是被告莊贄鴻寫好貼在貨物上。

而我前往日本係被告莊贄鴻先給我2萬元，叫我去辦理護照及購買機票事宜，然後再拿7萬元（兌換成日幣）給我帶去日本，等我到日本後，郵局就把貨送來飯店給我，貨送來時我有打電話給被告莊贄鴻，他詢問我貨物有沒有被打開過，我向其表示有被海關打開重貼的膠帶，被告莊贄鴻就叫我把房卡放在飯店外全家超商旁燒肉飯店的廁所衛生桶內，並說有一個人會跟我去日本，他叫王（即被告王凱正）收貨很多次等語（見本院卷第154～157頁），足證被告莊贄鴻就本件犯行之實施，自身除實際從事毒品包裝及寄送出境等行為，尚有負責指揮共犯洪小玲處理接送毒品等相關事宜，而本件犯行之多階段內容均有參與，亦非僅係單純遵從指示，而為其中之部分犯行。

是認被告2人前揭卸責之詞，均不足採。

（四）綜上所述，被告2人有共同為本件運輸第二級毒品及私運管制物品出口犯行，均事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進出口物品。

又運輸毒品罪係以已否起運作為區分既遂、未遂之依據，如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成，而私運管制物品出口罪，係以運出國境為既遂。

查被告莊贄鴻、王凱正與其餘共犯基於共同運輸甲基安非他命第二級毒品之犯意聯絡，從郵局郵寄毒品包裹，並自基隆港海運運送出境至日本橫濱港，依前述說明，其等運輸毒品及私運管制物品出口之行為均已既遂，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。

被告2人因運輸而持有甲基安非他命之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告2人本案所犯係一行為同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以運輸第二級毒品罪處斷。

（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例要旨參照）。

查被告2人明知所運輸者為第二級毒品甲基安非他命，竟為貪圖私利，仍參與本案犯行，並各自負責、分擔前開運輸毒品之部分犯行，以使本件犯行最終得以遂行。

是被告2人顯係以自己犯罪之意思共同參與犯罪，而與洪小玲、「博士哥」等人具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告2人與其他共同正犯係利用不知情之郵局及其人員完成甲基安非他命之運輸出口，應成立間接正犯。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告2人就本件運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理中均有自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

至被告王凱正雖辯稱其有於105年12月26日製作警詢筆錄時供出共犯即被告莊贄鴻，亦得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云；

然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言；

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號及99年度台上字第7729號判決要旨足資參考）。

經查，就本件之查獲過程，本院經函詢刑事局請其說明本件之查獲經過，經該局覆以：本件係因日本海關於105年8月17日在橫濱港攔截有毒品之郵件包裹後，即通報內政部警政署刑事警察局第三大隊協助調查，該局經調查而開始監聽包裹寄件者留下之手機門號0000000000（該門號申登人為被告莊贄鴻，且前於105年8月31日起即已開始通訊監察，見偵卷㈠第128～134頁之通訊監察譯文），藉由追查，即已查知被告莊贄鴻涉有本件犯嫌等情，有內政部警政署刑事警察局第三大隊搜索偵查報告、刑事局107年3月22日函覆及偵破報告等附卷可按(見偵卷㈠第98～116頁、本院卷第293～309頁)在卷可稽，且刑事局駐日本聯絡組曾於105年9月23日上午前往神奈川縣警察本部大和警察署留置所探視調查共犯洪小玲，而洪小玲於探視調查中亦已指認莊贄鴻即為一同前去郵局及指示其前往日本取貨之綽號「小陳」（即被告莊贄鴻）之男子無誤(見偵卷㈠第160頁)，由此可見早於被告王凱正供述之前，偵查機關業已查悉被告莊贄鴻涉有本件犯嫌，縱被告王凱正嗣後有供出被告莊贄鴻有共同參與本件犯行，仍與前開規定之要件有所未合，自無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例、98年度台上字第4603號判決意旨參照）。

查本案運輸及私運之甲基安非他命遭查獲之總淨重達35.455公斤，數量甚鉅，市價甚高。

其次，近來世界各國政府為杜絕毒品氾濫，防止毒害人民及因此所延伸之犯罪，均再三宣導教育民眾遠離毒品，並對於毒品之流通者，臨以嚴刑，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

再者，本件運輸及私運甲基安非他命至日本，助長毒品流通，破壞我國國家形象之犯罪情節甚為嚴重，恐造成各國政府對於自臺灣欲入境者，另眼相待而施以最嚴格之檢查，甚至於有可疑之情形下，逕予以遣返回國而不准入境，足見對我國名譽傷害之深，及對臺灣人民之國際待遇影響甚鉅。

此外，就毒品流通之犯罪而言，運輸毒品前往其他國家、或自他國運入臺灣之國際間運輸犯行，應屬最嚴重之犯罪類型，而為一般社會大眾所認定造成危害社會治安之程度極大，即在客觀上尚不足以引起一般同情，而認有可憫恕之情。

是本院綜合各情，並考量被告2人所為犯行均經毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故均不予依刑法第59條規定，酌減其刑，附此敘明。

（四）按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條定有明文。

該規定但書所謂「免其刑之執行」，係指免其依我國法所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量，且該法條但書既規定「在外國已受刑之執行」、「得免其刑之執行」，則免執行與否，由法院視犯人在外國受刑罰執行之結果，是否已改過遷善及有無再予執行之必要，裁量決定之。

是被告雖曾因本案犯行，遭外國法院羈押，但「羈押」非等同於「刑之執行」，自無上開規定之適用（74年11月18日（74）廳刑一字第997號法律問題座談會意見、最高法院106年度台上字第2365號判決意旨參照）。

查被告王凱正雖因本案犯行，在日本遭逮捕後，曾遭日本羈押約9個月，並經日本橫濱地方裁判所並河浩二裁判官於106年5月19日判刑懲役(相當於有期徒刑加服勞役)3年、緩刑5年及併科罰金日幣150萬元，而被告王凱正已繳納罰金日幣150萬元等情，有內政部警政署刑事警察局107年3月22日第0000000000號函、刑事警察局駐日本聯絡組陳報單各1份附卷可稽(見本院卷第291～293頁、第295頁），就被告王凱正於日本遭羈押部分，揆諸上開法條及判決意旨，既非屬在外國之刑之執行，自無刑法第9條規定之適用。

至被告王凱正另有在日本繳納罰金日幣150萬元部分，此部分認屬已受刑之一部執行，故本院認被告王凱正於本件既已受前開罰金之一部執行，則就本件原遭科處之罰金刑部分（詳下述），爰依刑法第9條但書之規定，諭知被告王凱正免其罰金刑之一部執行。

（五）爰審酌被告2人明知毒品為我國所嚴禁，竟無視我國對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為牟求自身利益，即與其餘共犯共同為本件運輸第二級毒品犯行，且本件運輸甲基安非他命之數量達總淨重35.455公斤，數量龐大，鮮屬少見，酌以我國為外貿見長之國家，所輸出者均為對世界各國有所助益之品項與人力資源，但本件被告2人所運輸者，卻為危害眾人之第二級毒品甲基安非他命，上開毒品如順利運進日本流入市面，不僅嚴重危害日本之國家治安，亦大大減損我國之國家形象，自應予嚴重非難，惟念及被告2人於偵查及審理中均有坦承犯行，且其2人所運輸之毒品亦幸皆查獲，是參酌被告莊贄鴻於本案係負責承租倉庫、選購背包、分裝、寄貨，並指示共犯洪小玲至日本領貨及安排日本地陪等犯行；

被告王凱正則係參與選購背包、分裝、至日本領貨等情事，被告2人所參與之情節有別，於本件犯行所居之角色、地位亦有不同，暨兼衡其2人之素行、生活狀況、智識程度及被告莊贄鴻有因本件犯行實際獲得犯罪所得3萬元（被告王凱正未實際取得犯罪所得）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，又本院原認被告2人除應科處有期徒刑，另考量被告2人本件犯行所生之危害及嚴重性，尚應科處罰金之刑，但承前所述，被告王凱正既已於外國受刑之一部執行，則認其得免除罰金刑之執行，而僅就被告莊贄鴻另科以罰金刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收:

（一）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

」，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定定有明文。

本件被告2人共同運輸之第二級毒品甲基安非他命（見附表編號1部分），為本件查獲之第二級毒品，雖已由日本扣押保管，而未一併移歸本國司法機關扣案，惟無證據堪認已經滅失，又連同之包裝袋355只因無從與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

查未扣案之不詳廠牌門號為0000000000號行動電話1支（見附表編號2），係被告莊贄鴻於本案用以聯繫、指示洪小玲從事本案犯行所使用之工具，雖未為扣案，且依被告莊贄鴻於警詢時陳稱，其已將該行動電話內之SIM卡抽出並丟棄等語(見偵卷㈠第24頁)，故認該門號之SIM卡雖認已遭丟棄而為滅失，但既無證據證明該未裝SIM卡之不詳廠牌行動電話1支業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又該行動電話1支因未扣案，應回歸刑法相關規定，並依刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。

（三）按「犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨」、「販毒所得財物，如能認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限，且不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收」（最高法院91年台上字第2419號、100年台上字第842號、101年台上字第4389號判決意旨參照）。

是我國實務向來對犯罪所得（尤以製毒、運毒、販毒等毒品犯罪）之一貫見解，均採不計成本、有無獲利，一律予以沒收之「總額」原則。

此尤於新修正刑法第38條之1之立法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，闡述甚明。

因犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，因之新法採取「總額原則」，無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

是運輸、製造、販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，即無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

又共同正犯因犯罪所得之物採連帶沒收原則，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。

然就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。

而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。

此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。

因沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此最高法院有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，原採之共犯連帶說，不再援用，改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年8月11日第13次、同年9月1日第14次刑事庭會議決議、105年度台上字第1808號判決意旨參照）。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924、2596、3241號判決意旨參照）。

上揭最高法院見解，既以各被告所分得部分為沒收標的，顯係以「各人對犯罪所得有無事實上處分權限」為其判斷標準。

是若共同行為人對於犯罪所得享有共同處分權限，而具共同支配力，事實上無法區分各別行為人實際分得之犯罪所得時，自仍應負共同沒收之責，對該等犯罪所得具共同處分權限之共同正犯，仍應負連帶債務責任。

否則，無異使共同正犯間得以藉拒絕說明彼此之間贓款相互分配比例之方式，即得有效阻礙法院對其等各別犯罪所得之沒收宣告，並使沒收犯罪所得意欲實際剝奪犯罪不法利得之立法意旨落空，並且亦得避免重複剝奪利得之情事。

雖然連帶沒收之結果，可能導致共犯其中一人所受剝奪較之於其最終可以實際支配之犯罪所得為多，似與沒收係在衡平不法利得之目的不符，並對該共犯造成不合比例之侵害。

然而利得沒收並非刑罰，且此一手段既僅在將經濟上損失風險分擔於犯罪參與者、對於犯罪不法利得曾得實際支配者，藉以達到貫徹剝奪不法利得之目的，尚仍合於比例。

況倘有對各別共犯過度剝奪時，共犯之間仍非不得藉連帶債務內部求償之方式，事後予以衡平。

最高法院104年度台上字第3937號判決則認為共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，即本於此旨。

經查，就本件之犯罪所得，被告王凱正、共犯洪小玲於警詢時雖分別陳稱，渠等完成本件犯行後，可分別獲得40萬元、20萬元之報酬等語，但因被告王凱正、共犯洪小玲於前揭時間抵達日本從事本件運輸第二級毒品犯行之際，即為警查獲，經核卷內證據資料，並無證據證明被告王凱正、共犯洪小玲業已實際取得犯罪所得，自毋庸對被告王凱正為犯罪所得沒收之宣告。

但被告莊贄鴻於審理中陳稱，其有因參與本件犯行，實際獲得報酬3萬元等語，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告莊贄鴻之犯罪所得宣告沒收（見附表編號3）。

又此部分利得並未扣案，為貫徹不法利得之澈底剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，向被告莊贄鴻追徵其價額。

據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第9條、第28條、第55條、第42條第3項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀偵查起訴，經檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 余富琦
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
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│編號│沒        收        宣          告│備                        註│
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│ 一 │未扣案之第二級毒品甲基安非他命355 │1.未扣案（遭日本警方扣押）。│
│    │包（總淨重約35.455公斤，含包裝袋  │2.依毒品危害防制條例第18條第│
│    │355只）均沒收銷燬。               │  1項前段規定沒收銷燬。     │
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│ 二 │未扣案之不詳廠牌行動電話1支（不含 │1.由被告莊贄鴻作為與共犯洪小│
│    │原插置其內之門號0000000000號行動電│  玲聯繫運輸毒品之用。      │
│    │話門號SIM卡1張）沒收，於全部或一部│2.依毒品危害防制條例第19條第│
│    │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│  1項，刑法第38條第4項規定沒│
│    │額。                              │  收及追徵。                │
├──┼─────────────────┼──────────────┤
│三  │被告莊贄鴻未扣案之犯罪所得新臺幣3 │1.由被告莊贄鴻實際取得之報酬│
│    │萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不│  。                        │
│    │宜執行沒收時，追徵其價額。        │2.依現行刑法第38條之1第1項前│
│    │                                  │  段、第3 項規定沒收及追徵。│
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