臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,原交易,3,20190524,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度原交易字第3號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 高明喜




義務辯護人 簡銘昱 法律扶助律師
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1202號），本院判決如下：

主 文

高明喜駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之情形，處有期徒刑參月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、犯罪事實高明喜於民國108 年2 月3 日下午4 時至6 時之間，在基隆市七堵區聖安宮飲用啤酒後，竟仍翌（4 ）日凌晨1 時許，自聖安宮駕駛ARJ-9530號自用小貨車行駛，5 分鐘後，行經基隆市○○區○○街00○0 號前時，為警查獲，經測得其吐氣後所含酒精度為每公升0.71毫克，超過標準值之0.25毫克/ 公升，進而查悉上情。

二、起訴經過案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項

一、獨任審判

㈠、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1 已於96年3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

㈡、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2 （當事人陳述意見）、第161條之3 （自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

惟自96年3 月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

㈢、本案情形經查：被告高明喜被指控之罪名為刑法第185條之3第1項之公共危險罪。

其最高法定刑有期徒刑2 年，並非前述強制合議之案件，且屬於刑事訴訟法第376條第1款之輕罪，而被告於108 年5月3日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合進行簡式審判，業經當庭裁定在案。

二、指定辯護

㈠、法律規定按刑事訴訟法第31條第1項規定：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為3年以上有期徒刑案件。

二、高等法院管轄第一審案件。

三、被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者。

四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。

五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。

六、其他審判案件，審判長認有必要者。」

㈡、本案情形經查：被告為原住民，有其個人戶籍資料查詢結果一紙記明上情可稽，本院依刑事訴訟法第31條第1項第4款之規定，指定辯護人為其辯護。

三、證據能力

㈠、法律見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之1 至同法第159條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。

此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。

然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。

據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。

更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；

而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！

㈡、本案情形經查：被告及其辯護人均未於本案辯論終結以前，就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；

本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。

按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。

申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。

貳、事實認定前揭事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承屬實，並有酒精測試紀錄表、財團法人台灣電子檢驗中人呼氣酒精測試器檢驗合格證書各一紙，以及內政部警政署國道公路警察局舉發違反道路交通管理事件通知單2 紙在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，可以採信。

酒後駕駛之公共危險罪，其立法之經過如下：一、立法院於88年4月21日增訂刑法第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」

有徒刑、拘役和罰金三種刑罰種類。

二、97年1月2日修正為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」

僅是提高罰金數額。

三、100年11月30日修正為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。

因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；

致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。」

提高徒刑刑度及罰金數額，仍有徒刑、拘役和罰金三種刑罰種類，再增訂第2項之加重結果犯。

四、102年6月11日修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；

致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

刪除拘役和罰金，只判徒刑；

同時在第1項第1款之酒駕情形，刪除「不能安全駕駛」一句，不採用實務上吐氣所含酒精度須每公升0.55以上之見解，直接規定每公升0.25毫克就要判刑。

換言之0.25以上就要判徒刑，不得判拘役或罰金。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪。

二、適用新法

㈠、立法經過酒後駕駛之公共危險罪，其立法之經過如下：一、立法院於88年4月21日增訂刑法第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」

有徒刑、拘役和罰金三種刑罰種類。

二、97年1月2日修正為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」

僅是提高罰金數額。

三、100年11月30日修正為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。

因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；

致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。」

提高徒刑刑度及罰金數額，仍有徒刑、拘役和罰金三種刑罰種類，再增訂第2項之加重結果犯。

四、102年6月11日修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；

致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

刪除拘役和罰金，只判徒刑；

同時在第1項第1款之酒駕情形，刪除「不能安全駕駛」一句，不採用實務上吐氣所含酒精度須每公升0.55以上之見解，直接規定每公升0.25毫克就要判刑。

換言之0.25以上就要判徒刑，不得判拘役或罰金。

㈡、本案情形經查：刑法第185條之3業經總統於102年6月11日，以總統華總一義字第10200111611 號令修正公布，並自同月13日起生效施行。

經查：被告係於新法施行後之上開時日，觸犯修正刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪，自應逕行適用新法，而無新舊法比較之必要。

三、過失犯按88年4 月21日所增訂施行之刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」

此一交通危險罪，究係故意犯抑或過失犯？一般法律人依刑法第12條第2項之反面解釋，認為本罪係故意犯；

然則，刑法各罪章之故意犯，其犯罪故意皆存在於構成要件行為實行之際，只有過失犯之注意義務違反，可能存在於構成要件行為實行之前之任何時間。

因此，本罪構成要件行為係駕駛，而其構成要件行為之故意，究竟存於飲酒之前，或是存於駕駛之前？若謂其故意存於飲酒之前，即「行為人故意飲酒而至不能安全駕駛，猶駕駛車輛，易生公共危險」云云，一來無法規範飲酒之後，突然有開車必要之情形；

二來除非引進「原因自由行為」之理論，否則無以解釋何以責任意思會脫離構成要件行為而先行存在。

惟由條文結構觀之，顯然立法者並無引用「原因自由行為」之意思在內。

反之，若謂其故意存於駕駛之前（即飲酒之後），即「行為人認識飲酒已至不能安全駕駛，猶故意駕駛車輛，易生公共危險」云云，由於飲酒既影響肢體掌控力，亦影響心智判斷力，如此解釋，將使飲酒至醉者，得以心神喪失為由，而脫免其故意駕駛之罪責，無法達到規範交通安全之立法目的。

申言之，如此解釋，僅能制裁飲酒未醉者，無法制裁飲酒至醉者，將使立法目的大打折扣。

尤有進者，如此解釋，造成飲酒未至精神耗弱者，完全處罰；

而飲酒已至精神耗弱者，必須減輕其刑；

而飲酒已至心神喪失者，不得處罰，顯然與立法本意背道而馳。

為此，論者只得謂之本條欠缺過失犯乃立法疏漏云云。

然則，本條「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」云云，其服用乃違背注意義務之行為，無論其發生於駕駛之前之任何時期皆然，概屬過失犯注意義務之範圍，不必如同故意必須在駕駛行為時存在；

至於「不能安全駕駛動力交通工具」云云，乃危險行為犯罪化之程度門檻，至此範圍者始為犯罪。

因此，就立法本意而言，就條文結構而言，本罪原是過失犯之獨立犯立法，即過失犯之類型化立法，屬於刑法第12條第2項所稱之特別規定。

論者或以其條文並未出現「過失」二字，遂認其為故意犯云云，應有誤會。

君不見「失火罪」亦無「過失」二字，又有何人謂之失火為故意犯？何況，刑法第130條之公務員廢弛職務釀成災害罪，所謂廢弛一詞，在中文之意義即是荒廢鬆弛，本質上是欠缺注意義務之過失犯，縱係故意為之，仍依該過失犯加以處罰；

如同闖紅燈一詞，故意闖紅燈固然屬之，即過失而闖紅燈，仍屬闖紅燈而應加以處罰。

申言之，過失犯之類型化之犯罪，其構成要件未必會明示過失二字。

其過失犯固要處罰，其故意犯亦僅依過失犯加以處罰。

因此，本院認為本條係過失犯之立法無疑。

其次，102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。」

在吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。

由條文結構觀之，屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，亦為過失犯之規定，並無疑義。

四、危險犯如前所述，刑法第185條之3在88年4 月21公布施行時，原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。」

就立法技術而言，一旦服用酒類等物，已達不能安全駕駛而駕駛時，即予犯罪化，屬於危險犯，並非實害犯，且為抽象危險犯，亦稱立法危險犯；

惟因「不能安全駕駛」一詞係屬不確定之法律概念，必須司法逐案加以確定，始足以論罪科刑；

既須逐案認定，即已轉化為具體危險犯，亦稱司法危險犯；

或有逕稱本條為抽象具體危險犯者，其故在此。

申言之，酒醉駕駛容易造成車禍，可能造成他人生命、身體及財產上之損失，屬於生命、身體及財產之危險犯。

因此，所謂本條公共危險罪既規定「不能安全駕駛」，即屬抽象危險犯，並不以發生具體危險為必要云云，已不能精確描述本條之危險情狀，因為若逐案審查結果，並無具體危險（並非實害）之發生，即難以本罪相繩。

其次，一如前述，102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。」

在吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。

由條文之結構觀之，完全是抽象危險犯即立法之危險犯之立法無訛。

五、並非累犯

㈠、非故意犯102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1之規定，由條文結構觀之，應屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，屬於過失犯，已如前述。

既非故意犯，即不生累犯之問題。

㈡、易科罰金被告先前因酒後駕車之公共危險罪，經臺灣臺北地方法院以102年度審交易字第679號案件而判處有期徒刑6月，於103年9月5日，因易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。

依刑事司法實務之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；

惟本院認為本罪係過失犯，並生累犯之問題，已如前述；

此外，本院更認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法之正確解讀，並非累犯。

其理由如後所述。

１、自罪疑利益歸被告原則觀之Ａ、法律見解在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyond reasonable doubt），始得據以論罪；

其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（in dubiopro reo，im Zweifel fur den Angeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。

此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。

申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。

易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。

在欠缺補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。

Ｂ、本案情形經查：刑法第44條規定易刑處分之效力如下：「易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。」

所謂以已執行論，即視為執行完畢。

刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

所謂執行完畢，是否包括刑法第44條之以已執行論？亦即刑法第44條之以已執行論，是否屬於刑法第47條之執行完畢？甲說認為立法既稱「以已執行論」，即是視為執行完畢，當然屬於刑法第47條之執行完畢；

乙說認為刑法第47條之執行完畢，限於單純入監執行完畢，不包括易科罰金或易服社會勞動之執行完畢，蓋刑法第47條僅於第2項規定：「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」

並未另設一項規定：「易科罰金、易服社會勞動執行完畢者，以累犯論。」

因此，基於「罪疑利益歸被告原則」，自應為有利於被告之解釋，不得率而謂其屬於刑法第47條第1項之累犯。

進而言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；

而其第2項之「以累犯論」，僅係包括「因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。

在兩說並存時，司法自應採取有利於被告之解釋，認其易科罰金之執行不適用累犯之規定。

如此，在易科罰金執行完畢在後，自無累犯之可言。

２、依刑法理論言之本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依刑法理論對現行法之正確解讀，並非累犯：Ａ、自立法理由觀之刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。

受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；

受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。

表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；

惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。

一為德國派，必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。

受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。

本法明白記載採用德國之立法例。

更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。

然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其「刑罰適應性」之高低如何？Ｂ、自立法技術觀之其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。

準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。

申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。

所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。

復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。

其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。

Ｃ、自立法用詞觀之綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。

申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。

易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。

再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。

何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。

申言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；

而其第2項之「以累犯論」，僅係包括「因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。

Ｄ、自刑法規定觀之尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」

可見監獄教化之執行，其最少需要2 月。

準此以觀，被告若未經執行2 月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。

茲被告之前述有期徒刑6月係易科罰金而執行完畢，已如前述，揆諸前述說明，並非累犯，不應加重其刑。

３、本案結論Ａ、理論見解綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。

申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。

易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。

再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。

Ｂ、本案情形被告並未入監執行，已如前述，自非累犯無訛。

４、補充說明被告之品行，乃量刑考量情狀之一。

法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；

刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。

然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。

因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。

何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。

德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。

何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；

而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其7 罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、酒駕之罪

㈠、罪之審查按88年4月21公布施行之刑法第185條之3之不能安全駕駛罪，係以「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」，而為其構成要件。

觀其立法理由，係「為維護交通安全，增設服用酒類或其他相類之物過量致意識模糊駕駛交通工具之處罰規定，以防止交通事故之發生」，可見本罪係以「不能安全駕駛」為入罪化之門檻，必須行為人在駕駛之際，已達不能安全駕駛之程度；

若其飲酒之後，未達「不能安全駕駛」之程度，其駕駛行為只應施以行政處罰，而無從該當本罪之構成要件。

申言之，行為人是否因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而有「不能安全駕駛」情形，應依嚴格證據加以證明。

警察機關於取締酒後駕駛時，通常固以呼氣後酒精濃度數值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，惟該酒測數值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據方法之一，並非如同ＤＮＡ之檢測，屬於絕對強烈證明力之證據；

易言之，倘酒測數值高於參考值（每公升0.55毫克），如無其他證據加以補強，仍不得謂其已達不能安全駕駛之狀態；

反之，倘酒測數值低於參考值，惟依其他證據足以證明已達不能安全駕駛之程度時，仍應成立本罪（最高法院98年度台非字第15號判決參照）。

然則，在102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。」

在吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除，已如前述。

由條文結構觀之，完全是抽象危險犯之立法無訛。

其次，依傳統法益觀點，其所侵害者為社會公共利益，乃社會法益之實害犯；

然則，公共利益難以理解，只有前述危險犯之立法才是容易理解。

申言之，如前所述，依新法益之觀點，酒醉駕駛容易造成車禍，可能造成他人生命、身體及財產上之損失，屬於生命、身體及財產之危險犯，亦即其所危及者僅為個人之生命法益、身體法官及財產法益，乃各該法益之危險犯。

如此，既與生命法益有關，其犯罪化之立法固有其法理。

惟並非一旦與生命有關，即應加以犯罪化，而以刑罰作為反應手段，何況是過失之立法。

如此，是否合乎刑罰最後手段原則，自有商榷之餘地。

申言之，刑法既有過失傷害、業務過失傷害、過失致死及業務過失致死之實害規定，此項立法將刑罰之防衛線前移至駕駛之危險階段，其有無違背刑罰最後手段原則，本院深感懷疑。

㈡、刑之審查本條之罪既因與生命法益有關，其危險犯之立法固有其法理；

惟有無違背刑罰最後手段原則之虞，尚有疑慮，已如前述。

惟本罪係二年以下有期徒刑之罪，尚有緩刑、易科罰金及社會勞動可以緩衝，其不合理尚可減輕。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；

例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；

３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準；

例如施用毒品之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，並無被害人，既不生和解問題，亦無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題等情；

４、復特別考量被告除有前述3 件酒駕之外，並無其他前科，其素行尚可，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

何況，被告於警詢、偵查及審判中均能坦承其犯行，其犯罪後之態度尚佳；

然則，被告前有3件酒駕案件，可見被告確有酒後駕駛之習慣無訛。

其不顧危險而駕駛汽車行駛，顯然不尊重自己及他人生命及身體之安全，則其刑罰裁量原應適度加重其刑；

惟本院考量102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款，排除罰金及拘役之處罰，對於酒駕之行為，只能判決處有期徒刑；

對於危險犯又是過失犯之行為，而施以重罰，並非適當之立法。

因此，本院在量刑之際，並不必因前案是量刑6月，本次就須超過6月，亦即本院認為就本罪之最低刑度之2月以上，適度裁量加重1月即可，以其若因危險犯而入監執行，並不符合刑罰理論及刑事政策等情；

５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，5年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。

然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即使在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高高度」刑，4至3年為「高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。

就3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度」刑，2年半至2年為「高中」度刑，2年至1年半為「中高」度刑，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低高度刑」；

若是6月以下為「低低度刑」。

就本罪之2年以下有期徒刑而言，2年至1年半為「高度刑」，1年半至1年為「中高度刑」，1年至6月為「中低度刑」；

若是6月以下為「低度刑」。

㈡、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，於量定其刑之際，適合採行低度量刑，若量處有期徒刑3月，已經足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，再諭知易科罰金之折算標準，以期待被告之從此謹慎駕駛。

陸、據上論斷依刑事訴訟法第199條第1項前段、刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1判決如主文。

本案經檢察官唐道發提起公訴，經檢察官謝雨青到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由書，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
書記官 劉 珍 珍
附錄：
刑法第185之3條第1項：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5 以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
刑法施行法第1條之1第1項：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。