臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,簡上更一,1,20190329,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度簡上更一字第1號
上 訴 人
即 被 告 黃家永



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年5 月25日107 年度基簡字第751 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第2440號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭審理後於107 年9 月12日將原審判決撤銷，自為第一審免訴判決，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於107 年12月25日以107 年度上易字第2516號判決將上開本院判決撤銷，發回由本院審理後判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件免訴。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃家永基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年2 月27日下午2 時許，在基隆市衛生福利部基隆醫院對面之7-11便利商店，向真實姓名不詳成年男子綽號「龍哥」友人，以新臺幣（下同）5,000元代價購買海洛因1 小包（驗餘淨重2.99公克）而持有之。

嗣於同日下午4 時許，在基隆市○○區○○路000 ○00號5樓基隆市身心障礙福利中心內為該中心服務人員發現黃家永持有毒品報警，經黃家永自動將上揭海洛因1 小包交付員警，而循線查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，即訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，連續犯、牽連犯及想像競合犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年度台非字第20號判例、60年台非字第77號判例意旨可供參照）。

再按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。

而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。

換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103 年度台上字第2249號判決同此意旨）。

又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

除施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生吸收犯之問題（最高法院103 年度台上字第1266號、90年度台非字第174 號等刑事裁判可資參照）。

三、經查：㈠被告於107 年2 月27日下午3 時許，在基隆市○○區○○路000 ○00號5 樓基隆市身心障礙福利中心內，因行徑異常，經上開中心照顧服務組組長汪欣慧詢問被告有無攜帶違禁物，被告坦承持有海洛因，汪欣慧遂報警處理，員警據報到場後，被告主動交付白色粉末1 包（驗餘淨重2.99公克）及注射針筒1 支扣案，且同意員警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而該包白色粉末送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分等情，業據被告供承在卷，且據證人汪欣慧於警詢時證述在卷（見107 年度毒偵字第513 號卷第8 頁正、反面），且有台灣檢驗科技股份有限公司107 年3 月14日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000 ）、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月16日調科壹字第10723006100 號毒品鑑定書（分見同上偵卷第52、51、16頁）各1 份在卷可參，首堪認定。

㈡上開被告所涉案件經檢察官偵查後，認被告經採尿結果驗得嗎啡及可待因陽性反應部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，乃於107 年4 月25日，以107 年度毒偵字第513 號向本院提起公訴，經本院於107 年5 月9日以107 年度訴字第255 號受理在案（下稱前案），檢察官認被告持有扣案海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，且與前案施用海洛因部分，不具有高度、低度行爲之吸收關係，乃另案於107 年5 月14日以107 年度偵字第2440號聲請簡易判決處刑，經本院於107年5 月24日以107 年度基簡字第751 號受理在案（下稱本案）。

前案部分，被告於107 年5 月24日準備程序時供稱：前案經警查獲前最後施用海洛因時間係於107 年2 月27日上午11時左右，在身心障礙福利中心房間內，扣案海洛因係該次施用剩下的等情，檢察官乃當庭更正起訴被告施用毒品時間及扣案毒品性質如被告該期日所供（見本院簡上卷第55頁前案107 年5 月24日準備程序筆錄第3 頁）前案承審法官乃於107 年6 月15日以107 年度訴字第255 號判決判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重2.99公克），併同難以完全析離之包裝袋1 只，沒收銷燬，該判決業於107 年7 月6 日確定。

本案部分，本院則於107 年5 月25日以107 年度基簡字第751 號判決判處被告持有第一級毒品，處拘役30日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重2.99公克）暨與無法與之析離之外包裝袋1 個，均沒收銷燬之各情，已據本院調取前案卷宗核閱無誤，亦有前案、本案判決書（見本院簡上卷第63-67 頁、第15-17 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院簡上卷第19-34 頁）各1 份在卷可稽，次堪認定。

㈢依前所述，本件扣案之第一級毒品海洛因，在前案認定是被告於107 年2 月27日施用第一級毒品海洛因剩下的，被告持有本件扣案第一級毒品海洛因係被告該次施用第一級毒品海洛因之低度行為，為被告施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪，而在本案則認定與被告於上開期日施用第一級毒品海洛因無涉，乃單獨論以持有第一級毒品罪，前案與本案就被告持有本件扣案第一級毒品海洛因之性質顯有不同。

經查：⒈被告於107 年2 月27日警詢時供稱：最後一次係於107 年2 月22日下午8 時許，在基隆市身心障礙福利服務中心507 號房浴室內，以將第一級毒品海洛因混合水置入注射針筒內，再施打入身體之方式，施用第一級毒品海洛因，扣案之第一級毒品海洛因係於今（27）日下午14時許，在衛福部基隆醫院對面，向一名綽號「龍哥」之男子，以5,000 元購得等語（見同上偵卷第6-7 頁）；

於同日偵訊時供稱：最後一次係於107 年2 月20日晚上8 時許，在基隆市身心障礙福利服務中心507 號房浴室內，以將第一級毒品海洛因混合水置入注射針筒內，再施打入身體之方式，施用第一級毒品海洛因，扣案之第一級毒品海洛因係於同日下午2 時許，在衛福部基隆醫院對面7-11，向一位綽號「龍哥」成年男子的人以5,000 元買入，未施用過等語（見同上偵卷第33-34 頁）；

於前案107 年5 月24日準備程序時則供稱：施用第一級毒品海洛因的時間是107 年2 月27日上午11時左右，在基隆市身心障礙福利中心房間內，以注射的方式施用，本件扣案之第一級毒品海洛因是本次施用剩下的，不是另外買來還沒用的，偵查中說買來還沒用是我講錯的，因為我之前講說施用毒品的時間也是講錯的等語，並當庭經檢察官更正犯罪事實（見本院簡上卷第53-56 頁）。

綜觀被告就本件扣案第一級毒品海洛因之供述，或供稱販入後尚未施用，或供稱是最後一次施用後所剩下，先後供述不一。

本院審酌被告經警查獲後，當時接續接受警詢、偵訊，前後指述均屬一致，衡情係記憶最清晰之際，前後指述一致，故應以被告於警詢、偵查中所為陳述，係於107 年2 月27日14時許，購入本件扣案第一級毒品海洛因乙節，應可採信。

⒉被告持有本件扣案第一級毒品時間雖認定應係於107 年2月27日14時許，與前案認定被告持有之時間固有不同，然被告僅有一個持有本件扣案第一級毒品海洛因之行為，前案檢察官於前案業更正被告持有本件扣案第一級毒品海洛因係前案施用毒品海洛因所剩下，前案亦同此認定，並認與被告前案施用第一級毒品海洛因間具有施用、持有之高、低度吸收之實質上一罪關係，就被告持有本件扣案第一級毒品海洛因之行為，不另論罪，並於前案判決沒收本件扣案之第一級毒品海洛因（見本院107 年度簡上字第160號判決第55頁，第57頁前案107 年5 月24日準備程序及審判筆錄、第65-66 頁前案判決第3-4 頁），故而，前案檢察官雖僅起訴被告施用第一級毒品海洛因犯行部分，然因被告持有本件扣案第一級毒品海洛因與其施用第一級毒品海洛因部分既經前案判決認定具有前述吸收之實質上一罪關係，則前案檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因之顯在犯罪事實部分，依前述實質上一罪之單一案件起訴效力範圍之說明，前案檢察官起訴之範圍自應及於被告持有本件扣案第一級毒品海洛因之潛在犯罪事實部分，且業經前案判決確定。

⒊如前所述，被告只有一持有本件扣案第一級毒品海洛因之行為，前案確定判決範圍既然及於本件被告持有第一級毒品海洛因之行為，則縱認前案判決認定被告持有本件扣案第一級毒品海洛因之行為有誤，依前揭判決既判力理論，在前案判決既判力範圍未經動搖之情形下，於本案無從就被告同一持有本件扣案第一級毒品海洛因之行為重覆爲評價審判。

㈣檢察官就被告持有本件扣案第一級毒品海洛因之行為於本案聲請簡易判決處刑，原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然如前所述，被告持有本件扣案第一級毒品海洛因之犯罪事實，為被告施用第一級毒品海洛因之前案判決既判力範圍所及，本案原審本應以刑事訴訟法第303條第2款所定「已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴」為由，就本案諭知公訴不受理，原審未及審酌而就本案為實體判決，於法尚有未合，被告以前揭事由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，因本案犯罪事實業經前案判決確定，故而有前述一事不再理原則之適用，是自應由本院將原判決撤銷改判，並依法諭知免訴之判決。

四、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所列之法院於審理後認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；

且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。

查本案既應為免訴之諭知，揆諸前揭說明，自應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君聲請簡易判決處刑，檢察官何治蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 施又傑
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 許懿鈞