臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,聲,269,20190311,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 108年度聲字第269號
聲 請 人
即 參與人 國統開發股份有限公司

代 表 人 陳盛元
代 理 人 陳守煌律師
黃品淞律師
被 告 陳振豐



上列聲請人即參與人因被告犯竊佔案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官於民國108 年2 月21日所為駁回發還已追徵之犯罪所得之處分（發文字號：基檢鈴丁108 執聲他93字第1081004345號），聲請撤銷處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：被告陳振豐前因竊佔案件，經本院以104 年度易字第52號判決（下稱一審判決）判處有期徒刑4 年，嗣上訴後，由臺灣高等法院以105 年度上易字第1267號判決（下稱二審判決）撤銷一審判決，改判有期徒刑4 年，並諭知聲請人即參與人國統開發股份有限公司（下稱聲請人）未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1 億7,927 萬8,470 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並確定在案。

惟該案嗣經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，復經最高法院以106 年度台非字第164 號撤銷二審判決，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判，故本案現由臺灣高等法院審理中（案號：107 年度上更㈠字第63號）。

而臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官執行二審判決所諭知之犯罪所得之追徵後，因二審判決業經撤銷，聲請人乃聲請基隆地檢署檢察官發還，詎基隆地檢署檢察官竟以民國108 年2 月21日基檢鈴丁108 執聲他93字第1081004345號函（下稱原處分），以㈠二審判決經非常上訴撤銷後，於更審判決確定前，並無由檢察官逕行發還合法有效沒收或追徵物之明文，故聲請人之聲請尚乏法律明文之依據；

㈡依刑事補償法第1條第2款規定，依再審、非常上訴或重新審理程序裁判無罪、撤銷保安處分或駁回保安處分聲請「確定」前，曾受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行，受害人得依同法請求國家補償，且依同法第6條第5項前段之規定，沒收、追徵、追繳或抵償執行之補償，除應銷燬者外，應返還之。

另參酌法務部98年9 月9 日法檢字第0000000000號㈡之臺灣高等檢察署暨所屬各級檢察署97年刑罰執行業務座談會第2 號提案意見暨法務部審查意見，於經非常上訴判決無罪確定之情形，原已繳納易科罰金之金額，亦非逕由檢察官予以返還，則依舉重明輕之法理及上開座談會意見，對於第三人沒收或追徵犯罪所得之判決，亦應經重新審理程序裁判確定後，始生發還之問題；

㈢參酌強制執行法之規定及司法院院字第2776號解釋文㈩之意旨，執行程序若已終結，則無從撤銷已為之執行處分，非另有執行名義，執行法院不得為之回復執行前之原狀，則依同一法理，本件基隆地檢署既依二審判決執行完畢，縱二審判決經非常上訴撤銷，如未另有確定判決，檢察官亦無從據以執行；

㈣二審判決雖經非常上訴撤銷，但現仍由臺灣高等法院審理中，犯罪所得之有無、種類、金額俱未確定，需兼顧犯罪被害人之求償權等為由，駁回聲請人發還追徵犯罪所得之聲請。

惟㈠二審判決既經非常上訴程序撤銷，檢察官原為之執行程序即已失所附麗，檢察官拒不返還原追徵金額，即屬不當，且本件一審判決之主文，亦無沒收犯罪所得之諭知；

㈡刑事補償法所規範之對象僅限於與人身自由有關之受害人求償問題，聲請人為法人，並無人身自由受侵害之問題，且聲請人並非被告，而沒收於修法後係準不當得利之衡平措施，與刑事補償法之「罰金」要屬二事，自難比附援引；

㈢司法院院字第2776號解釋文之設例，係須經換價程序之強制執行，與本案係無須換價之情形不同，況依刑事訴訟法第473條之規定，縱認執行程序終結後，檢察官無法發還追徵金額，本案亦應以檢察官將追徵財產發還權利人，始為刑事執行程序之終結，但聲請人所提撥之全數款項，迄今仍在基隆地檢署管領支配下，並無已執行完畢而無法發還之情；

㈣檢察官若認有保全追徵之必要，應依刑事訴訟法第133條第2項聲請之，而臺灣高等檢察署檢察官已於107 年9 月11日，以107 年度上蒞字第4862號聲請書，向臺灣高等法院聲請保全扣押，經臺灣高等法院以107 年度聲扣字第2 號受理在案，而聲請人亦與臺灣高等檢察署檢察官多次協商扣押金額、範圍，基隆地檢署檢察官竟罔顧其上級檢察署之聲請，更不待臺灣高等法院就此保全扣押之裁定結果，擅自強佔聲請人1 億7,927萬8,470 元之鉅額財產拒不返還，確有違法、不當至明，爰聲請撤銷原處分等語（聲請人雖誤為聲明異議，惟不影響其屬合法之聲請撤銷，詳下述）。

二、經查：㈠扣押物未經諭知沒收者，應即發還，此於刑事訴訟法第317條前段固定有明文。

但對於檢察官所為扣押物發還之處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之，此於同法第416條第1項第1款亦有明文規定。

至於刑事訴訟法第484條，雖然規定受刑人或其法定代理人或配偶如以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。

但所謂「諭知該裁判之法院」，既係指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判之法院；

則上開所謂之執行指揮，自係指判決主刑、從刑之執行指揮而言，如執行處分中之計算刑期，或執行沒收，或罰金之繳納有重大出入或准易科或易服勞役等是。

此與被告對於檢察官關於扣押或扣押物發還所為處分，得依同法第416條第1項第1款聲請其所屬法院撤銷或變更之程序，完全不同（最高法院81年度台抗字第468 號裁定意旨參照）。

故如扣押物未經法院確定判決宣告沒收者，即非執行檢察官應予執行之對象，檢察官如拒絕發還權利人，權利人若有不服而聲明異議，應係對檢察官之扣押處分聲明異議，而非對檢察官之執行沒收命令聲明異議，其救濟程序應依刑事訴訟法第416條第1項第1款規定為之，而非同法第484條。

次按所遞書狀未揭明提起上訴，若其內容係對於原判決有不服之表示，即應認為上訴（最高法院21年抗字第112 號判例意旨參照）；

又上訴權人如已於法定上訴期間內提出書狀對原審判決表示不服，縱令其書狀之名稱誤用為「非常上訴」或「聲請再審」等字樣，因其真意係在提起上訴，自於上訴之效力不生影響，法院應依上訴之法定程序處理之（最高法院88年台抗字第318 號裁定意旨參照）。

此雖係就上訴程序闡釋之判例及裁定，惟依其意旨，以法令既多且雜，一般人民無以深切明瞭法律規定，為保障人民訴訟救濟之權利，對於人民陳述不服原處分機關裁決之救濟方式，亦不應拘泥於受處分人不服之方式係使用陳述意見、申訴、異議或聲請撤銷等語句，只要受處分人於受處分後所為不服之意思表示，以書狀載明其所不服之意旨，即應認為係屬合法之聲明異議、聲請撤銷或抗告。

本件被告因竊佔案件，經一審判決判處罪刑，嗣被告上訴後，二審判決始裁定聲請人應參與本件沒收程序，並諭知聲請人未扣案之犯罪所得1 億7,927 萬8,470 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，嗣經確定在案。

惟基隆地檢署檢察官執行二審判決所諭知之犯罪所得之追徵後，該案經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，復經最高法院以106 年度台非字第164 號撤銷二審判決，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判，故本案現由臺灣高等法院審理中（案號：107 年度上更㈠字第63號），嗣聲請人聲請基隆地檢署檢察官發還1 億7,927 萬8,470 元，經基隆地檢署檢察官以原處分駁回聲請等情，有上開刑事判決及裁定書、原處分、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院108 年3 月8 日、11日公務電話紀錄各1 份等附卷可憑（見本院卷第17頁至第111 頁、第145 頁至第179 頁、第185 頁至第199 頁）。

是聲請人上開財產雖經扣押，並曾經二審判決宣告沒收、追徵確定，復經基隆地檢署執行追徵在案，但本案現已由臺灣高等法院另案更審中，尚未定讞，此扣押物即回復至未經法院確定判決宣告沒收之狀態，並非執行檢察官應予執行之對象，檢察官於本案判決確定前，仍予扣押而拒絕發還聲請人，即屬發還扣押物之執行。

又聲請人於原處分108 年2 月21日發文後5 日內之108 年2 月25日，即就原處分具狀向更審法院表示不服，此有聲請人出具之刑事聲明異議狀上之臺灣高等法院收狀章1 枚可憑（見本院卷第5 頁），則其雖以「聲明異議」為旨，請求撤銷檢察官之執行指揮（即原處分），然核其真意，係對於檢察官關於扣押物發還所為之原處分，向本院具狀表示不服而請求撤銷並發還扣押物，揆諸前最高法院判例及裁定意旨，核屬刑事訴訟法第416條第1項第1款準抗告範疇，且不應因其書狀誤繕為聲明異議而有不同，故應視為已有撤銷系爭處分之聲請，合先敘明。

㈡惟按可為證據或得沒收之物，得扣押之；

扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；

扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還；

扣押物未經諭知沒收者，應即發還，但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之。

刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項前段、第2項、第317條分別定有明文。

所謂扣押物無留存之必要者，乃指非得沒收之物，且又無留作證據之必要者，始得依前述規定發還；

倘扣押物尚有留存之必要者，即得不予發還。

又扣押物不以屬於被告所有者為限，是否有繼續扣押之必要或應予發還，事實審法院自得本於職權，依審判之需要及訴訟進行之程度，審酌裁量（最高法院95年度台抗字第496 號、103 年度台抗字第673 號、101 年度台抗字第255 號裁定意旨參照）。

本案一審判決雖未諭知沒收、追徵聲請人之財產，且曾諭知沒收、追徵之二審判決復經撤銷，然本案現由更審法院審理中，業如前敘，是以本案迄未確定，則本案所扣押聲請人之財產，仍有經更審法院認定為得沒收之物之可能。

因聲請人之財產有無繼續扣押之必要或應予發還，屬更審法院之裁量權限，聲請人本應向更審法院聲請發還扣押物，其誤向檢察官為發還之聲請，乃經檢察官以原處分駁回，自難謂原處分有何違法或不當之情。

聲請人猶執前詞聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

三、依刑事訴訟法第416條第4項、第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
刑事第四庭 法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
書記官 王靜敏