臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,訴,110,20190327,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第110號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃正雄


指定辯護人 游文愷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5927號、第6240號、第6694號、107 年度毒偵字第2526號），本院判決如下：

主 文

一、黃正雄犯如附表所示之罪，共參罪，所處之刑及沒收均如各附表「主文（罪名、應處刑罰及沒收）」欄所示，附表各編號所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年。

沒收部分併執行之。

二、黃正雄犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃正雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣及施用，仍為下列犯行：

（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用插有0000000000號門號SIM 卡之SAMSUNG 牌手機作為毒品交易之聯絡工具，並分別於附表所示之時地，以附表所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。

（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年10月17日凌晨1 時許，在其位於基隆市○○區○○○路00巷00○0 號之住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於107 年10月17日經警持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票至其上址住處執行拘提，並扣得上開手機（含SIM 卡）1 支，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、起訴程序審查被告黃正雄前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月22日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以88年度偵字第4305號為不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1 月15日釋放；

刑案部分，經本院以90年度基簡字第506 號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年8 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，確於「5 年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確。

因被告在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，業有施用毒品之行為，則被告本件施用毒品之行為，即與5 年後再犯之情形有別，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，是本件起訴程序並無違誤。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；

再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。

查檢察官、被告黃正雄及其辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用（本院卷第62至63頁、第71頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；

本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

（一）前揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均供承不諱（偵5927卷第9 至12頁、第23至24頁、第169 至173 頁、第261 至263 頁、第275 至277 頁；

毒偵卷第101 至104 頁；

本院卷第60至62頁、第93頁），核與證人王博文、王國隆於警詢、偵查中時之證述情節（偵5927卷第25至28頁、第251 至257 頁、第203 至205 頁、第219 至221 頁、偵6694卷第31至32頁）均大致相符，並有扣案之SAMSUNG 牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及本院107 年聲監字第771 號及107 年聲監續字第2234號、第2567號通訊監察書（偵5927卷第37至47頁）、通訊監察譯文（偵5927卷第19至20頁、第29至30頁、第107 至117 頁、第207 至209 頁、第265 至267 頁）、基隆市警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵5927卷第49至53頁）、現場照片（偵5927卷第155 至157 頁）、犯嫌指認表（偵5927卷第31至33頁、第211 至213 頁）、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（毒偵2526卷第25頁）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年11月2 日濫用藥物檢驗報告（毒偵2526卷第27頁）、勘察採證同意書（偵5927卷第61頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

又被告如附表所示3 次販賣甲基安非他命犯行，均係從中抽取一點予自己施用作為販賣之利潤，業經被告供承在卷（本院卷第61頁），其主觀上具有牟利意圖甚明。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄二、（一）之販賣甲基安非他命共3 次之犯行；

如事實欄二、（二）所示施用甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告如附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）。

如事實欄二、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其各該販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開犯行（共4 罪），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

二、按司法院釋字第775 號解釋解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

……」查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度基簡字第322 號判決判處有期徒刑2 月確定；

再因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度基簡字第443 號判決判處有期徒刑2 月確定，上開2 案，嗣經本院以104 年聲字第579 號裁定應執行有期徒刑3 月確定，於104 年8 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯。

然而，被告前揭所犯施用第二級毒品案件，與被告本案所犯販賣第二級毒品案件間，並無證據可認被告對刑罰反應力薄弱之情形；

又施用毒品本具成癮性，倘將再犯施用毒品之次數及犯罪特性納入量刑因素考量，已足量處與其本件罪責相稱之刑度，均無須加重最低法定本刑，是參諸前揭司法院釋字第775 號解釋意旨，本院於裁量上開因素後，認本件無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、偵審自白減刑按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

查被告就本件3 次販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時均已自白犯罪，應就此部分均依上開規定減輕其刑。

四、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告雖於警詢時指證其毒品上游為「簡文茹」，惟經本院電詢本案偵辦之員警表示：因當時已有其他警方單位對該人實施通訊監察，故本案警方未繼續追查，此有本院電話紀錄表、基隆市警察局偵查佐張鴻宇出具之職務報告（本院卷第41頁、第43頁）在卷可佐；

本院另向承辦檢察官函詢上游查獲情形，經函覆略以：本件於被告向基隆市警察局供稱毒品上游係簡文茹前，業據其他被告向基隆市警察局第二分局供述其上游係簡文茹，並據以聲請通訊監察且實施搜索，然亦無事證足資證明簡文茹販賣毒品之事實等語，有臺灣基隆地方檢察署108 年3 月4 日基檢鈴業107 偵5927字第1081004934號函（本院卷第81頁）在卷可查，綜上，足認本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地。

五、施用毒品部分符合自首要件本案被告固因涉嫌販賣毒品，而經警方聲請通訊監察查明事證後拘提到案，惟查，被告到案時間為107 年10月17日，距離警方經由通訊監察所知其販賣毒品之時間（同年7 至8 月間），已有2 個月以上之間隔，而施用毒品罪乃一罪一罰，縱警方可合理懷疑被告於通訊監察期間有販賣及施用毒品，然難謂於間隔相當時間後，被告到案時仍必然有施用毒品之嫌疑，是被告係為警執行拘提時，主動向警察坦承犯罪，且同意接受採尿送驗，而願接受裁判，此有被告警詢筆錄在卷供參（偵5927卷第9 頁至第12頁），堪認被告所為已該當自首之要件，爰就其如事實欄二、（二）所示之施用毒品犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

六、販賣毒品部分依刑法59條酌減其刑按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告如附表編號1 至3 所示每次販賣甲基安非他命之數量尚微，均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，本案應係吸毒者間為求互通有無所為之販賣行為，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7 年，，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍有過重情事，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀。

是斟酌上述情事，堪認其法定最低度刑仍有過重情形，在客觀上均應足以引起一般人之同情，亦顯有堪可憫恕之情狀。

爰就被告所為3 次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。

七、爰審酌被告明知甲基安非他命為國家嚴格查禁之違禁物，其販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；

又其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治後，仍未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心；

然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益；

兼衡其於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承犯行，並於警詢時供述毒品上游之具體資料，事後縱未因而查獲，亦堪認其犯後態度良好；

其販賣毒品次數、數量、對象及所得金額不多，暨其高職肄業之智識程度（偵5927卷第66頁）、於警詢時自述業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯販賣第二級毒品罪部分定其應執行之刑；

就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

又本件被告販賣第二級毒品罪所宣告之刑，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，施用第二級毒品罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書之規定，爰不定其應執行刑。

至於被告仍可依刑法第50條第2項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此說明。

肆、沒收

一、扣案之SAMSUNG 牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為供被告犯如附表1 至3 所示販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收。

二、被告如附表編號1 至3 所示之販賣毒品犯行所收取之價金，如附表編號1 至3 之「交易金額（新臺幣）」欄所示，為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於上開販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 周裕暐
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 王一芳
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬────┬────────┐
│編號│證人及使用電│交易電話    │交易時間│交易地點  │交易金額（│交易數量│主文（罪名、應處│
│    │話          │            │        │          │新臺幣）  │        │刑罰及沒收）    │
│    │            │            │        │          │          │        │                │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 1  │王博文      │黃正雄      │107 年7 │基隆市中山│1,500 元  │甲基安非│黃正雄販賣第二級│
│    │0000000000  │0000000000  │月26日下│區中山一路│          │他命1 包│毒品，累犯，處有│
│    │            │            │午2 時27│73巷20之2 │          │        │期徒刑壹年拾月。│
│    │            │            │分後不久│號        │          │        │扣案之SAMSUNG 牌│
│    │            │            │        │          │          │        │手機壹支（含門號│
│    │            │            │        │          │          │        │0000000000號SIM │
│    │            │            │        │          │          │        │卡壹張）均沒收。│
│    │            │            │        │          │          │        │未扣案之犯罪所得│
│    │            │            │        │          │          │        │新臺幣壹仟伍佰元│
│    │            │            │        │          │          │        │沒收，於全部或一│
│    │            │            │        │          │          │        │部不能沒收或不宜│
│    │            │            │        │          │          │        │執行沒收時，追徵│
│    │            │            │        │          │          │        │其價額。        │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 2  │王博文      │黃正雄      │107 年8 │基隆市中山│1,000元   │甲基安非│黃正雄販賣第二級│
│    │0000000000  │0000000000  │月27日上│區中山一路│          │他命1 包│毒品，累犯，處有│
│    │            │            │午11時6 │73巷20之2 │          │        │期徒刑壹年拾月。│
│    │            │            │分後不久│號        │          │        │扣案之SAMSUNG 牌│
│    │            │            │        │          │          │        │手機壹支（含門號│
│    │            │            │        │          │          │        │0000000000號SIM │
│    │            │            │        │          │          │        │卡壹張）均沒收。│
│    │            │            │        │          │          │        │未扣案之犯罪所得│
│    │            │            │        │          │          │        │新臺幣壹仟元沒收│
│    │            │            │        │          │          │        │，於全部或一部不│
│    │            │            │        │          │          │        │能沒收或不宜執行│
│    │            │            │        │          │          │        │沒收時，追徵其價│
│    │            │            │        │          │          │        │額。            │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 3  │王國隆      │黃正雄      │107 年8 │基隆市中山│1,500元   │甲基安非│黃正雄販賣第二級│
│    │0000000000  │0000000000  │月12日上│區高砂橋下│          │他命1 包│毒品，累犯，處有│
│    │            │            │午10時37│          │          │        │期徒刑壹年拾月。│
│    │            │            │分後不久│          │          │        │扣案之SAMSUNG 牌│
│    │            │            │        │          │          │        │手機壹支（含門號│
│    │            │            │        │          │          │        │0000000000號SIM │
│    │            │            │        │          │          │        │卡壹張）均沒收。│
│    │            │            │        │          │          │        │未扣案之犯罪所得│
│    │            │            │        │          │          │        │新臺幣壹仟伍佰元│
│    │            │            │        │          │          │        │沒收，於全部或一│
│    │            │            │        │          │          │        │部不能沒收或不宜│
│    │            │            │        │          │          │        │執行沒收時，追徵│
│    │            │            │        │          │          │        │其價額。        │
└──┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴────┴────────┘