臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,訴,115,20190319,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第115號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 馬志強


選任辯護人 楊思勤律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5576號、107年度偵字第5651號、108年度偵字第10號、108年度偵字第400號），本院判決如下：

主 文

一、馬志強犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)沒收。

未扣案之販毒所得新台幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、馬志強犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)沒收。

未扣案之販毒所得新台幣1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、馬志強犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)沒收。

未扣案之販毒所得即王中興提出交換之舊電鑽及舊電視均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、馬志強犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)沒收。

未扣案之販毒所得新台幣1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、馬志強犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)沒收。

未扣案之販毒所得新台幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、馬志強犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)沒收。

未扣案之販毒所得新台幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、馬志強犯藥事法第83條第1項之罪，累犯，處有期徒刑柒月。

八、以上有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年。

事 實

一、馬志強前因施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第2036號判決有期徒刑2月確定，於民國106年3月6日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得非法販賣及轉讓，竟有下列犯行：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經林坤泉以0000000000行動電話與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年3月20日下午3時許，在基隆市○○路00巷00○0號前院旁工作室，以新臺幣(下同)1500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予林坤泉。

(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經林坤泉以0000000000行動電話與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年3月29日上午11時40分左右，在基隆市○○路00巷00○0號前院旁工作室，以1000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予林坤泉。

(三)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經王中興以0000000000行動電話，與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年4月1日凌晨2時許，在基隆市○○路00巷00○0號前院旁工作室，由馬志強以甲基安非他命1小包，與王中興交換舊電鑽及舊電視，馬志強以此互易方式，販賣甲基安非他命予王中興。

(四)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經林坤泉以0000000000行動電話與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年4月18日上午9時許，在基隆市○○路00巷00○0號前院旁工作室，以1000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予林坤泉。

(五)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經謝嘉峯以0000000000市內電話與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年5月25日晚上6時許，在基隆市○○路0段000號5樓樓下，以1500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予謝嘉峯。

(六)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經謝嘉峯以0000000000市內電話與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年6月25日晚上9時20分許，在基隆市○○路0段000號5樓樓下，以1500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予謝嘉峯。

(七)基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，經王中興以0000000000行動電話，與馬志強所使用之0000000000行動電話聯絡後，於107年4月13日凌晨0時，在基隆市○○路00巷00○0號前院旁工作室，無償轉讓甲基安非他命少許予王中興施用。

二、嗣經警依法對馬志強實施通訊監察，並於107年9月25日下午3時30分左右，持本院法官所核發之搜索票，在馬志強位於基隆市○○路00巷00○0號前院旁工作室，扣得馬志強所有用以聯絡販毒事宜之行動電話1具(序號000000000000000、含0000000000門號之SIM卡)，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本判決所引用之全部證據，均於本院審理中調查證據時提示並告以要旨供檢察官、被告及辯護人表示意見，渠等對證據能力均未爭執，本院認為該等供述證據及非供述證據均無不法取得之情形，亦均為證明待證事實所必要且有關聯性，自得作為本案之證據資料，具有證據能力。

貳、實體事項

一、上開事實，迭據被告馬志強於警詢中、偵查中及審理中自白不諱，核與證人林坤泉、王中興及謝嘉峯於警詢中及偵查中之證述相符，且有通訊監察譯文等書證附卷可稽。

綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命部分之數量及情節，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。

則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

核被告所為事實欄一(一)至(六)所示之犯罪行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告所為事實欄一(七)所示之犯罪行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告於為上開販賣及轉讓犯行時，非法持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論處。

被告所犯上開7罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

(二)按司法院釋字第775號解釋解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

……」查被告有如起訴書所載之犯罪科刑及執行情事，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，且被告前因施用毒品案件，經受有2次觀察勒戒處分仍無法戒除毒癮，猶犯下施用毒品罪，經本院判處有期徒刑確定，考量被告屢屢涉犯毒品類型之犯罪，且越犯情節越重，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本案業經施以刑罰手段後，均無法遠離毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院釋字意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，但無期徒刑部分依法不得加重，併敘明之。

(三)被告到案後，於偵審中自白犯行，就被告6次販賣甲基安非他命犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

又被告於警詢供稱其的甲基安非他命來源為葉建雄，而承辦本案之基隆市警察局第三分局偵查隊確因被告前開供述，而查獲葉建雄有販賣甲基安非他命予被告，並移送台灣基隆地方檢察署偵辦等情，有基隆市警察局第三分局107年12月24日基警三分偵字第000000000號刑事案件報告書附卷可稽，並經證人即基隆市警察局第三分局偵查隊警員劉晟旭在審理中結證屬實，被告符合供出毒品來源因而查獲情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告6次販賣甲基安非他命犯行，均減輕其刑。

(四)被告既有加重其刑及減輕其刑規定之適用，自應依法先加重後減輕之。

且減輕其刑部分，依刑法第71條第2項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減之。

審酌被告為貪圖獲利

(五)審酌被告販賣毒品予他人，或轉讓毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，實為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序確有相當程度之危害，惟兼慮及其於偵、審中均能坦承販賣、轉讓毒品犯行，並供出毒品來源讓警破獲，犯後態度良好，暨考量被告之年紀（42歲)，有多項毒品前科素行不佳，成立累犯，智識程度國中畢業，業木工，家境普通，犯罪動機在牟取不法利益，犯罪手段非暴力，犯罪所得尚屬輕微，販賣毒品次數，各次所得差別不大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就徒刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。

(六)扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告所有供販賣第二級毒品犯罪用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（起訴書誤載為「請依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收」容有誤會）。

又該支行動電話與被告轉讓禁藥之犯行並無直接關係，難認為供被告犯轉讓禁藥罪所用之物，自無在該罪項下宣告沒收之必要。

被告各次販賣毒品所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 彭淑芳
【附錄論罪法條】
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。