臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,訴,497,20200824,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第497號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林進雄



選任辯護人 蕭銘毅律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4223號、第4917號、第5775號），本院判決如下：

主 文

林進雄共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。

事 實

一、林進雄與林峰瑩均明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，任何人均不得非法販賣、持有、轉讓，竟基於意圖營利之犯意聯絡，於民國107 年5 月27日下午3 時30分許，由林峰瑩以其所持有之行動電話門號0000000000號之行動電話與余宏益聯繫，約定以新臺幣（下同）2000元為代價，販賣第一級毒品海洛因1 包，林峰瑩並指示林進雄交付該海洛因1 包並收取價金，余宏益乃至新北市○○區○○路000 號處向林進雄拿取海洛因1 包，並交付現金2000元予林進雄收受，林進雄隨後即將該2000元轉交林峰瑩。

二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序、審判程序提示予檢察官、被告林進雄及其辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告林進雄及其辯護人均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告林進雄就上揭被訴之犯罪事實於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告林峰瑩、證人余宏益之證述均大體無違，並有本院核發之通訊監察書（本院107 年聲監字第426 號、第583 號、107 年聲監續字第1367號、第1672號、第1678號）、通訊監察譯文、本院107 年度聲搜字第337 號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及所示之扣案物品等證據在卷可按，再以同案被告林峰瑩於本院審理時亦自承確有從販賣之毒品中擷取些許自行施用（見本院108 年度訴字第497 號卷㈡第197 頁），亦可見上揭被訴販賣第一級毒品之犯行中確有從中獲利之具體事實，是其營利之意圖亦堪認定，從而被告林進雄被訴本件犯行亦有營利之意圖無誤。

是以被告林進雄上揭不利於己之任意性自白應與事實相符，可資採信，本件事證均已明確，被告林進雄被訴犯行洵足認定，應依法論科。

三、論罪科刑暨沒收：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告林進雄於本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項已於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日生效施行，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，較諸修正前之規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，修法後之本刑提高，顯非有利於被告，再者，同日生效施行之條例第17條第2項之減刑規定，於修法後亦更趨嚴格（修法理由參照），亦顯然不利於被告，是依同法第2條第1項前段規定，均仍應適用行為時之舊法。

故核被告林進雄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告林進雄與其同案共犯林峰瑩先非法持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其各該持有之低度行為應分別被其後該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪㈡被告林進雄與同案被告林峰瑩之間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重減輕：⒈被告林進雄前因施用毒品案件，經本院以103 年度基簡字第1286號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年1 月21日易科罰金執行完畢，又因多次違反毒品危害防制條例，先後經本院以104 年度訴字第254 號判決判處有期徒刑8 月確定、以104 年度訴字第430 號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，再經本院以105 年度聲字第605 號裁定合併定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定，於105 年5 月26日入監執行，至106 年6 月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄同年9 月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

則被告林進雄於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件被訴均為有期徒刑以上之各罪，均構成累犯；

又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775 號解釋著有明文，本件被告林進雄依前開說明，應認確有刑法第47條第1項所定符合累犯要件之情形，又審酌被告林進雄於本案前，所涉經法院論罪科刑之素行亦已有多次施用毒品之犯行，對於毒品之危害自應知之甚稔，並對於政府查禁毒品之流布，更當至為明瞭，且因刑法第47條第1項立法意旨在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，此部分經司法院前開解釋認為並無違反憲法一行為不二罰之原則（詳見該號理由書所載），而本件被告林進雄本件所犯，乃與毒品之流布有關，亦可見被告林進雄並未自其先前屢次因涉及毒品犯罪遭論罪科刑之經驗，拒斥毒品，反而仍深陷其中之窘態，甚至犯下本件被訴之罪係使毒品得以散布，使他人亦與其同陷毒海，是本件仍應有累犯加重規定之適用，除修正前毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就罰金刑部分仍應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。

⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查本件被告林進雄於偵、審中均就被訴犯行自白不諱，有被告林進雄於警詢時之調查筆錄（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第5775號卷第138 頁至第139 頁）、本院審判程序筆錄（本院卷㈡第334 頁至第335 頁）在卷可按，爰依前揭規定減輕其刑。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

被告林進雄所犯販賣第一級毒品罪，係法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，然查毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑、無期徒刑之重刑；

然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本件被告林進雄被訴販賣第一級毒品犯行，雖應重懲，然其犯行僅只1次，販賣之第一級毒品海洛因價格亦僅2000元，又係扈從於同案被告林峰瑩，從其指示而為，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，縱被告林進雄犯後於偵、審中均坦承犯行，態度良好，從而可如前開說明依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，然其減刑後，其法定刑仍在有期徒刑15年以上，仍將使被告林進雄之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處；

再者，因販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為「死刑或無期徒刑」，罪責非輕，是類似本案被告林進雄之犯罪情節者，法院多有援引刑法第59條規定減輕其刑之情形，倘此等援引刑法第59條之情形，僅限於犯罪行為人並無其他減刑事由時始可為之，將使被告降低其於被查獲後犯後態度良好、更積極協助司法警察機關偵辦其他毒品犯罪行為人之動機，更有悖於平等原則之普遍要求，爰乃就被告林進雄販賣第一級毒品罪再依刑法第59條規定遞減輕其刑。

㈣爰審酌被告林進雄無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將第一級毒品海洛因販賣予他人，致使買受或因而獲取毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；

再以被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第一級毒品，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告林進雄之惡性不可謂不重，兼衡被告林進雄於偵審中均知坦承犯行之犯後態度，及其販賣之對象僅1 人、交易金額僅2000元，及被告林進雄於本案犯罪情節均非位居主導地位、僅為扈從，又未實際獲得利益，暨被告林進雄於本院審理時所自陳之家庭經濟狀況、學歷與職業（見本院卷㈡第335 頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

㈤沒收部分：⒈按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒收。

次按最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第947 號判決要旨參照）。

又按刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

本件被告林進雄雖參與上開犯行，然並無證據證明被告林進雄就其參與之犯行有何所得；

再依現有證據，此次犯罪所得業已交付被告林峰瑩，未見被告林進雄果有從中獲得犯罪所得之積極證據，從而亦難認被告林進雄確有就本件犯行分得報酬，是即無從就犯罪所得對其諭知沒收。

⒉其餘扣案證物，因與同案被告丁鳳君所涉案件有關，仍有待本院審理同案被告丁鳳君部分時提示、調查，俟該部分審結時再一併依法處置，在此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官陳昭仁到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 黃進傑
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。