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臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第717號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 鄭孝義
指定辯護人 林士祺律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4307號、108 年度偵字第5069號），本院判決如下：
主 文
鄭孝義犯如附表編號１至６所示之罪，各處如附表編號１至６所示之主刑及沒收。
主刑部分，應執行有期徒刑柒年。
其餘被訴轉讓禁藥部分無罪。
事 實
一、鄭孝義知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告禁止使用，仍基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，以HUAWEI手機（序號：00000000000000、000000000000000 號）插用門號0000000000號SIM 卡作為聯絡工具，分別為下列行為：㈠於民國108 年5 月14日下午6 時17分至7 時7 分與柯茂林電話聯繫後，旋在新北市○○區○○路0 段00號之按摩店內，販賣甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克）予柯茂林，並當場向柯茂林收取新臺幣（下同）2,000 元價金。
㈡於108 年4 月10日上午5 時14分至7 時40分與鄭漢斌電話聯繫後，旋在新北市○○區○○○路000 號，販賣甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克）予鄭漢斌，並當場向鄭漢斌收取2,000 元價金。
㈢於108 年6 月2 日上午9 時55分至10時48分與鄭漢斌電話聯繫後，旋在新北市五股區柯茂林之工廠內，販賣甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克）予鄭漢斌，並當場向鄭漢斌收取2,000 元價金。
㈣於108 年6 月23日下午6 時53分至8 時8 分與鄭漢斌電話聯繫後，旋在新北市板橋區板橋火車站外，販賣甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克）予鄭漢斌，並當場向鄭漢斌收取2,000 元價金。
㈤於108 年4 月28日下午6 時15分至7 時7 分許與黃治瑋電話聯繫後，旋在國道三號新店交流道附近，販賣甲基安非他命1 包（毛重2.1 公克）予黃治瑋，並當場向黃治瑋收取4,000 元價金。
㈥於108 年5 月7 日下午1 時21分至3 時10分與陳亦評電話聯繫後，旋在新北市○○區○○街000 號陳亦評之住處，無償轉讓約0.5 公克之甲基安非他命予陳亦評之女友高寶雲。
二、案經臺北市政府警察局依本院核發之通訊監察書對門號0000000000行動電話執行通訊監察後，於108 年8 月1 日持本院核發之搜索票對鄭孝義執行搜索，先後在鄭孝義使用之車號000-0000號汽車內扣得上開HUAWEI手機、門號0000000000號SIM 卡及在鄭孝義中和路住所扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重各0.0528、0.2707公克），並拘提鄭孝義、柯茂林、鄭漢斌及通知黃治瑋、陳亦評、高寶雲到案接受調查，始查悉上情。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：證人柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋、陳亦評及高寶雲於警詢時所為之陳述，係被告鄭孝義以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人不同意作為證據（見本院卷第93頁），復無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定例外具有證據能力之情形，依同法第159條第1項規定，均無證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於事實欄一之㈠至㈥所示之時間及方式與柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋及陳亦評聯繫，並在事實欄一之㈠至㈥所示之地點，交付結晶物予柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋、高寶雲及向柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋收取事實欄一之㈠至㈤所示之價金等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：其交予柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋及高寶雲之結晶物，只是外觀與甲基安非他命相似，並無毒品成分云云。
辯護人則以：警方於108 年8 月1 日確實有在被告住處搜出1 包不是毒品的結晶物，可見被告的說詞是信而有徵，且被告與高寶雲非親非故，也不可能無償轉讓價格昂貴之甲基安非他命予高寶雲等語為被告辯護。
經查：㈠被告於事實欄一之㈠至㈥所示之時間，以門號0000000000行動電話分別與柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋、陳亦評聯繫相約見面後，旋在事實欄一之㈠至㈥所示之地點，各交付事實欄一之㈠至㈥所示之數量之甲基安非他命予柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋及陳亦評之女友高寶雲，並向柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋收取事實欄一之㈠至㈤所示之價金等事實，業據被告於108年9 月24日偵訊、108 年11月1 日偵訊及108 年11月14日本院訊問時坦認屬實（見108 年度偵字第4307號卷㈡第303 頁、第305 頁、第307 頁、第373 頁，本院卷第34至36頁），核與證人柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋、陳亦評及高寶雲於偵訊時具結證述之毒品交易情節大致無違（見108 年度偵字第4307號卷㈠第361 至363 頁、第241 頁，108 年度偵字第4307號卷㈡第87至89頁、第219 至220 頁、第347 頁），並有門號0000000000行動電話於事實欄一之㈠至㈥所示時間之通訊監察譯文在卷可證（見108 年度偵字第4307號卷㈠第325 至326 頁、第29至31頁、第55頁，108 年度偵字第4307號卷㈡第199 頁），足認為真實。
其中事實欄一之㈥部分，被告雖供述係轉讓「3 公克」甲基安非他命予高寶雲（見本院卷第35頁），然證人高寶雲於偵訊時證述被告提供之甲基安非他命「可能有到半克」（見108 年度偵字第4307號卷㈡第347頁），此部分毒品數量既無其他證據可資證明，依罪疑有利被告原則，即應認其數量約為0.5 公克。
㈡被告於108 年11月14日本院訊問時供稱：其係以5,000 元之價格購入3 公克甲基安非他命，有人要買的時候才從中拿一部分出來，剩下的就自己施用等語（見本院卷第36頁），依此計算，被告購入甲基安非他命之成本約為每公克1,667 元（元以下4 捨5 入），則其以2,000 元、4,000 元之價格分別販賣1.1 公克、2.1 公克甲基安非他命予柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋，自均有賺取價差，主觀上具有販賣甲基安非他命牟利之犯意甚明。
㈢被告及辯護人以前詞置辯。
惟證人即執行本案搜索之偵查佐何季哲於本院審理時證稱：108 年8 月1 日有在被告住處搜到3 包結晶物，其中2 包是甲基安非他命，還有1 包檢驗後不是甲基安非他命，檢驗完有問被告要不要把不是毒品的那1 包帶回去，被告說丟掉就好了，其就當著被告的面把它丟在垃圾桶，那包不明結晶物重量應該不到1 公斤，是用夾鏈袋裝好塞在茶葉罐裡，外觀是淺粉紅色，結晶體比正常的甲基安非他命稍微大一點點，硬度也不太像真正的甲基安非他命，其有懷疑是不是甲基安非他命，為了慎重起見就把它帶回去檢驗，當天有拍攝該不明結晶物的照片等語（見本院卷第161 至163 頁），再比對108 年8 月1 日搜索錄影擷取畫面、何季哲庭後補呈之不明結晶物照片及扣案之2 包甲基安非他命照片，前述不明結晶物之結晶體，確實較扣案甲基安非他命之結晶體為大（見本院卷第203 至207 頁，108 年度偵字第5069號卷第278 頁），是否真能混充甲基安非他命販售予他人，實有可疑。
又自108 年8 月1 日本案搜索至108年11月4 日被告提出自白狀（見108 年度偵字第4307號卷㈡第377 頁），偵查期間長達3 個多月，被告均未曾供述其係以前述不明結晶物佯裝為甲基安非他命交予柯茂林等人，且被告自108 年8 月2 日偵訊時即自行選任辯護人陪同開庭（見108 年度偵字第4307號卷㈠第157 頁），卻對於上開有利於己之情節隻字未提，顯然不合常理，故被告遲至本院開庭時始以前詞置辯，可信性自屬薄弱。
再者，證人柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋向被告購買甲基安非他命後，均未曾向被告反應所購得之物無提神效果或品質不良，且分別於偵訊或本院審理時明確證稱：有施用向被告購買之毒品，是甲基安非他命沒錯，施用後精神會比較好等語（見108 年度偵字第4307號卷㈠第363 頁，108 年度偵字第4307號卷㈡第89頁、第219 頁，本院卷第167 至168 頁、第172 頁、第174 頁），佐以證人柯茂林、鄭漢斌自述從93年、92年開始施用甲基安非他命（見本院卷第166 頁、第174 頁），衡情應可判斷所購買之毒品是否含有甲基安非他命成分，倘被告所辯為真，證人鄭漢斌實無可能先後向被告購買3 次甲基安非他命，由此可證被告所辯並非事實，其販賣之結晶物確係甲基安非他命無訛。
另被告於偵查中供稱：陳亦評在事實欄一之㈥所示地點開賭場玩撲克牌13支，108 年5 月7 日其想去那邊玩牌，跟陳亦評約在附近夾娃娃機店先去停車，其有在賭博的地方拿甲基安非他命出來施用等語（見108 年度偵字第4307號卷㈠第39頁，108 年度偵字第4307號卷㈡第305 頁）；
證人高寶雲於偵訊時證稱：被告是陳亦評的朋友，會到陳亦評住處玩13支，108 年5 月7 日被告有免費拿甲基安非他命讓其施用等語（見108 年度偵字第4307號卷㈡第347 頁）；
證人陳亦評於偵訊時證稱：108 年5 月7 日被告來借地方吸食甲基安非他命，跟高寶雲一起用等語（見108 年度偵字第4307號卷㈠第241 頁）；
經核被告所述在陳亦評住處賭博及施用甲基安非他命之情節，分別與證人高寶雲、陳亦評之證述相符，被告自有可能基於賭場負責人陳亦評之情面及在陳亦評住處施用甲基安非他命可能殃及陳亦評之理由，無償轉讓甲基安非他命供陳亦評之女友高寶雲施用，以作為補償，辯護人僅以被告與高寶雲非親非故，即主張被告不可能無償轉讓甲基安非他命予高寶雲，顯不足以推翻前述對於被告不利之證據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一之㈠至㈥所示犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一之㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如事實欄一之㈥所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分犯行，雖同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟因轉讓禁藥罪之法定刑重於轉讓第二級毒品罪，依法條競合重法優於輕法原則，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論以轉讓禁藥罪。
被告所犯上開六罪，均係基於各次交易所萌生之犯意而為，客觀行為亦各具有獨立性，應予分論併罰。
㈡犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此為同條例第17條第1項、第2項所明定。
上開所稱「於偵查及審判中自白」，既未要求於偵查及審判中始終自白始有其適用，則行為人於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定予以減刑。
查被告對於事實欄一之㈠至㈤所示犯行，於偵訊及108 年11月14日本院接押訊問時，均曾自白一次，揆諸前述說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其法定刑。
至被告雖供述本案毒品來源係「施博倫」，然警政署刑案知識系統查無此人資料，被告亦不知悉該人之真實姓名為何（見本院卷第141 頁），且無任何資料可證明被告與「施博倫」交易甲基安非他命之確切日期，自無從依被告供述而查獲其毒品來源，核無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈢本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣甲基安非他命牟利及轉讓甲基安非他命供他人施用，助長毒品之流通，所為均值非難；
又被告於偵審中雖均曾自白犯行，惟於偵查之初、本院準備程序及審判程序均否認犯罪，且於偵審中否認犯罪之辯解大相逕庭，並未減省司法資源之耗費，亦足證其並無真誠悔悟之意，犯後態度不良；
惟考量被告各次販賣及轉讓之甲基安非他命均屬少量，犯罪情節尚非重大；
兼衡被告自述為國中肄業、從事服務業之智識程度及生活狀況（見108 年度偵字第4307號卷㈠第9 頁），暨其前科素行等一切情狀，各量處如附表所示之主刑。
另衡酌被告所犯各罪之交易對象異同及犯罪時間緊密程度，定其應執行之刑如主文。
四、沒收：㈠扣案之白色結晶2 包，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重各0.0528、0.2707公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心108 年8 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（見本院卷第85頁），核屬第二級毒品。
惟被告另於108 年7 月31日施用甲基安非他命，經本院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，此有本院108 年度毒聲字第68號刑事裁定及臺灣基隆地方檢察署108年12月11日基檢鈴忠地108 核交2856字第1081029594號借提執行觀察勒戒函在卷可查，是本案於108 年8 月1 日扣得之甲基安非他命2 包，應係被告施用剩餘之第二級毒品，核與本案犯行無涉，檢察官亦未聲請沒收銷燬，本院爰不予宣告沒收銷燬。
㈡犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之HUAWEI手機（序號：00000000000000、000000000000000 號）及其內門號0000000000號SIM卡，係被告用以聯繫本案甲基安非他命交易事宜所用之工具，此據被告供述在卷（見本院卷第181 頁），並有前述通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯各罪之罪名下宣告沒收之。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
惟宣告沒收，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；
此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項規定即明。
扣案之現金3 萬8,000 元，尚無證據證明係被告向柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋收取之價金，不得逕予宣告沒收；
惟事實欄一之㈠至㈤所示被告向柯茂林、鄭漢斌、黃治瑋收取之價金，係被告販賣第二級毒品之犯罪所得，對被告宣告此部分犯罪所得並無過苛之虞，且無資料顯示有致其無法維持生活條件之情事，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，自應予宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於轉讓禁藥之犯意，於108 年3 月間某時，在新北市○○區○○街000 號陳亦評之住處，無償轉讓甲基安非他命予高寶雲，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯前述罪嫌，係以被告之供述及證人高寶雲之證述為其論據。
訊據被告坦承有於108 年3 月間攜帶甲基安非他命至陳亦評住處施用，惟否認有公訴意旨所載轉讓禁藥之犯行，辯稱：其在陳亦評住處賭博時，將施用甲基安非他命之吸食器擺放在旁邊椅子上，高寶雲自己拿去房間吸，當時其沒有看到，是檢察官訊問時才知道高寶雲有拿走等語。
四、經查，證人高寶雲於偵訊時固證稱：被告曾於108 年3 、4月間，在陳亦評住處免費提供甲基安非他命讓其施用等語（見108 年度偵字第4307號卷㈡第347 頁），惟無其他證人、書證或物證得以佐證高寶雲此部分證述之真實性。
而被告於108 年11月1 日偵訊時雖一度坦承此部分犯罪，然同次偵訊仍不斷辯稱：其前往陳亦評住處均有攜帶甲基安非他命去施用，抽完剩下的就放著，別人拿去抽也不會問是誰的，其在賭博怎麼制止等語（見108 年偵字第4307號卷㈡第371 至373 頁），嗣於本院歷次開庭亦均否認於108 年3 、4 月間有轉讓甲基安非他命予高寶雲之意思，故縱使高寶雲真有於108 年3 、4 月間施用被告攜至陳亦評住處之甲基安非他命，亦難逕認被告當時係知情且同意而具有轉讓禁藥之犯意。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告於108 年3、4 月確實基於轉讓禁藥之犯意，而將甲基安非他命提供予高寶雲施用或允由高寶雲施用其攜至陳亦評住處之甲基安非他命，無從使本院形成被告有罪之心證，揆諸前述刑事訴訟法規定及無罪推定原則，爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 鄭虹真
法 官 陳怡安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
書記官 劉珍珍
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────┬─────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│ １ │本判決事實欄一之㈠│鄭孝義販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之HUAWEI│
│ │ │手機壹支及門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│ ２ │本判決事實欄一之㈡│鄭孝義販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之HUAWEI│
│ │ │手機壹支及門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│ ３ │本判決事實欄一之㈢│鄭孝義販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之HUAWEI│
│ │ │手機壹支及門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│ ４ │本判決事實欄一之㈣│鄭孝義販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之HUAWEI│
│ │ │手機壹支及門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│ ５ │本判決事實欄一之㈤│鄭孝義販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。扣案之HUAWEI│
│ │ │手機壹支及門號0000000000號SIM 卡壹張沒收；未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────┤
│ ６ │本判決事實欄一之㈥│鄭孝義犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期│
│ │ │徒刑壹年。扣案之HUAWEI手機壹支及門號0000000000號SI│
│ │ │M 卡壹張沒收。 │
└──┴─────────┴─────────────────────────┘
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