臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,訴,790,20200122,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第790號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張光智



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1586號），本院判決如下：

主 文

張光智施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

犯罪事實

一、施用毒品紀錄張光智前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月3 日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第1009號為不起訴處分確定；

另於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後，再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於97年4月7日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第2765號為不起訴處分確定。

二、本案犯罪事實詎張光智猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年5月4日凌晨，在新竹縣○○鎮○○路000 巷00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣因張光智為列管之毒品調驗人口，經新竹縣政府警察局竹東分局通知採尿而未到場，乃經該分局員警向被告當時戶籍所在之臺灣新竹地方檢察署聲請核發強制採尿許可書，經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳韻中於108年5月3日核發108年警聲強字第35號「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」後，經警持該紙強制採驗尿液許可書強制採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項（證據能力）

(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

查本件台灣檢驗科技股份有限公司108年5月22日所出具之濫用藥物檢驗報告 （檢體編號：Z000000000000，臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第1198號偵查卷【下稱第1198 號卷】第11頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前開說明，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。

(二)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

本判決下述引用之新竹縣政府警察局毒品人口到場採尿名冊、臺灣新竹地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（第1198 號卷第10頁、第8頁），係公務機關於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，且被告於本院亦均未主張排除各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告張光智於臺灣新竹地方檢察署檢察事務官詢問時坦承（詳108年7月23日詢問筆錄—第1198號卷第70至71頁）；

復於本院準備程序及審理時供認（見被告109 年1月3日準備程序筆錄及同年月14日審判筆錄—本院卷第86頁、第99頁）；

且被告本次經警強制採尿送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有新竹縣政府警察局採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000） 、台灣檢驗科技股份有限公司108年5 月22日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（第1198號卷第10至11頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)罪名及罪數查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告張光智所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪；

被告施用第一、二級毒品時，所持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係以一施用行為，同時同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係屬一行為同時觸犯施用第一、二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

另按毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，而海洛因及甲基安非他命亦非不能混合施用，若將二者以上開方式施用，於施用者尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，雖被告歷來多係分別施用第一、二級毒品（詳本院卷內所附被告歷年判決，約104 年12月以前，均係以針筒注射海洛因、以玻璃球燒烤甲基安非他命而分別施用，自104 年底開始辯稱混合置入玻璃球燒烤一起施用），105 年後，有以玻璃球燒烤混合施用第一、二級毒品之紀錄（本院105 年度訴字第308 號判決）；

而本件並未查獲施用工具，綜觀全案卷證亦別無任何積極證據足認被告係於不同時地、以不同方法分別施用上開二種毒品，故應就該部分犯行從有利於被告之認定，併此敘明。

(二)累犯之加重１、被告前因多次施用第一、二級毒品案件，分別經：(1) 、本院以100年度訴字第718號判決判處有期徒刑8 月，經其提起上訴後，分別由臺灣高等法院以101 年度上訴字第61號及最高法院以101年度台上字第1702號判決上訴駁回而確定；

(2)、本院以101年度訴字第155號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定；

(3)、臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第612號判決判處有期徒刑7 月確定；

(4)、本院以101年度訴字第509號判決判處有期徒刑8月確定；

上開(1)至(3)三案各罪所處之刑，並經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第1931號裁定應執行有期徒刑1 年8月確定後，與(4)案所處之刑接續執行，於103年9月16日縮刑期滿執行完畢。

又再犯多次施用第一、二級毒品案件，經本院分別以：(5)、104年度訴字第524 號判決判處有期徒刑8 月、4月確定；

(6)、104年度訴字第654號判決判處有期徒刑5月、5月、9月、9月，應執行有期徒刑8 月（施用第二級毒品—5月、5月部分）、1年2月（施用第一級毒品—9月、9月部分） 確定；

(7)、104 年度訴字第648號判決判處有期徒刑8月、4月確定；

(8)、104 年度訴字第526號判決判處有期徒刑7月、3月確定；

(9)、105年度訴字第308號判決判處有期徒刑9月確定；

上開(5)至(9)5案9罪，經本院以105年度聲字第1110號裁定應執行有期徒刑3年確定後，被告再度入監執行，於107年5 月11日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日原為108 年5月4日，嗣因被告再犯罪，假釋案乃經撤銷，於108年6月17日入監執行殘刑9月又14日，現仍在監執行中。

２、司法院大法官會議於108年2 月22日公布釋字第775號解釋文，解釋意旨謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定針對構成累犯者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。

因此，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

查被告係因多次施用第一、二級毒品案件經判處罪刑，並入監執行出獄後，5 年以內，故意再犯本件施用毒品案件，而構成累犯，其構成累犯之前案及本次犯罪，均係施用第一、二級毒品案件，且均係「故意」犯，而被告施用毒品之次數，多不勝數，其犯罪前科除1 次公共危險及妨害公務外，全數為施用毒品案件，又被告前所犯多次施用毒品案件，經2 次合併定應執行刑（各為1年8月有期徒刑、3 年有期徒刑），且均入監執行相當時日，詎仍不知惕勵自新，於前案（上述１、(1)至(4)案件各罪）執行完畢後不久，即再犯數次施用毒品之罪（詳上述１、(5)至(9)之前科記載），本件係於第二次執行釋放後之假釋期間內再犯，且因為列管調驗之毒品人口，經通知採尿未到，乃經警向檢察官聲請核發強制採尿許可，而採得尿液，然被告於警詢及偵訊初時，仍矢口否認施用毒品犯行，顯見被告不知悔改、不思遠離毒品；

另被告出入監所多次，所犯均為施用毒品罪，不僅屬「同一罪質」，甚且即為相同罪行；

是依大法官釋字解釋精神及意旨，被告所犯均為「同一罪質」、且均係故意犯，又前經多次入監執行，顯見被告具有「特別惡性」及「對刑罰反應力薄弱」之「累犯」處罰特質；

考量被告前後均觸犯相似罪質之犯罪，及本案情節等個案狀況、構成累犯前案紀錄之罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣及時期等各種情形，認被告並無前開大法官釋字第775 號解釋意旨所謂「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形（釋字第775 號解釋意旨及解釋、最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。

且被告先前施用之第一、二級毒品，均係分別、用不同工具、不同方法施用（見本院所附之被告歷年判決），施用第一級毒品部分，已曾遭判刑至有期徒刑9 月，施用第二級毒品部分，遭判處有期徒刑5 月（因判決法官不同，及我國向來體恤吸毒成癮者之「病患性」、「吸毒慣性」及「戒毒之困難性」，而有吸毒「次數愈多」，反而「刑罰愈輕」之「反比例原則」趨勢【礙於社會制度及措施，我國並無「戒毒村」或「戒毒機構」之完善機制，又礙於民意輿論，不敢貿然全盤廢除吸毒犯罪之刑罰，故造成若干吸毒犯吸毒次數愈多，刑罰愈輕之現象；

此如同數罪併罰之應執行刑裁量，因兼顧刑罰最高度之比例及犯罪之量刑，而有犯罪次數愈多，各罪刑罰越高，定應執行刑之折扣越高之現象）；

是綜上判斷，被告本案施用第一、二級毒品犯行，因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，即不違反「比例原則」及「刑罰相當性原則」。

故就被告所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)爰以行為之人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食次數、曾受2 次觀察、勒戒之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

又被告本次雖將第一級及第二級毒品混合施用，而僅論以較重之一罪，然其施用毒品種類究非單一，而為多種毒品之濫用者，與僅單一種類之毒品施用者不同，其成癮性及濫用性自較單純施用一種毒品者為嚴重，其犯罪情節與於接續時間、相隔不久之時間內，在同一地點，以不同工具、方法，分別施用海洛因、甲基安非他命之吸毒者之情節並無差別，自不能因被告將二種毒品混合，一起施用，即認其惡性與情節，較之被告早先或其他吸毒者，以不同工具、方法分別施用二種毒品為輕；

是考量被告雖是混合施用第一、二級毒品，畢竟仍為二種毒品，濫用及成癮性、犯罪情節與分別施用二種毒品者，並無不同；

另考量其犯後於偵訊、本院準備程序及審理時已坦承犯行，並審酌被告稱有正常工作（水電工），因有心戒毒才找工作作，並非遊手好閒、無所事事、生活糜爛之人，本次因工作之暇，返回基隆受到朋友鼓惑始又吸毒等情，及其施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，暨衡其智識（高職肄業【詳被告個人戶籍資料—第1198號卷第12頁】）、有正當職業（水電工）、經濟（小康）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 齊潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 李建毅
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。