臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,109,訴,21,20200812,3

臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第21號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 羅紅雲


選任辯護人 徐松龍律師
被 告 潘心英




選任辯護人 黃丁風律師
選任辯護人 黃雅羚律師
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4812號），本院判決如下：

主 文

羅紅雲共同犯意圖營利公然猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

潘心英共同犯意圖營利公然猥褻罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、羅紅雲係址設基隆市○○區○○路00號3樓之2「水汪汪小吃店」現場負責人兼任櫃臺工作，並僱用原籍越南之成女年子潘心英（花名kiki）、高曉如（花名梅子，另行審結）為店內坐檯小姐，坐檯費為1檯2小時又30分鐘，固定新台幣（下同）300元，可獲取小費，不另支薪；

客人消費方式為每1檯包廂費300元、每1人低消200 元。

詎料渠等為招徠更多男客前來「水汪汪小吃店」消費，藉以賺取場地費、酒、菜費用，及坐檯費、小費，竟共同基於營利，而意圖供人觀覽，公然為猥褻行為之犯意，於108年8 月23日晚間8時20分許，有林進榮、曾柏成、羅運富3 名男客前往上址消費之際，羅紅雲即安排男客至第6 號包廂，並指示潘心英、高曉如進入包廂內服務。

潘心英、高曉如進入該包廂陪酒服務後，於同日晚間9 時43分許，潘心英站在沙發上，將身上內褲脫掉，拿在手上，並將緊身裙子往上拉露出下體，供男客觀覽，高曉如則正將內褲褪到腳踝位置，為足以挑起在場者性慾之猥褻行為，並藉以賺取坐檯費及小費而營利。

嗣為基隆市警察局第一分局員警執行擴大臨檢勤務，進入水汪汪小吃店第6 號包廂，當場目睹上述情狀，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定。

所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。

查證人林學志、黃永茂於偵查中向檢察官所為之證述，固屬傳聞證據，惟其等於偵查時所為之陳述，業經具結及核閱筆錄無訛後簽名，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽（見偵卷第143至第147頁、第151至154頁），亦查無其偵訊筆錄有遭受檢察官恐嚇等外力干擾之情事，可見依其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，且經本庭提示證言予以被告及其辯護人辯明之機會，是上述證人於偵查時之證述，自得作為認定本案被告犯罪事實存否之證據，而有證據能力 。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之其餘言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人已知此部分為傳聞證據，於本件行準備程序時表示同意作為證據，嗣於審判期日中亦表示無意見而不予爭執，且迄至本件言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本庭審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

三、有關非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告羅紅雲係址設基隆市○○區○○路00號3樓之2「水汪汪小吃店」現場負責人兼任櫃臺工作，並僱用原籍越南之成女年子潘心英（花名kiki）、高曉如（花名梅子）為店內坐檯小姐，坐檯費為1檯2 小時又30分鐘300元，可獲取小費，不另支薪；

客人消費方式為每1檯包廂費300元、每1人低消200元。

於108年8 月23日晚間8時20分許，有林進榮、曾柏成、羅運富3名男客前往上址消費，被告羅紅雲安排男客至第6號包廂，並由被告潘心英、高曉如進入包廂內服務等事實，為被告羅紅雲、潘心英所不爭執，並經證人林進榮、曾柏成、羅運富於本院審理時具結證述明確（見偵卷第31至36頁、本院卷第193至209頁），惟被告等均矢口否認有任何意圖營利公然猥褻之犯行，被告羅紅雲辯稱：小姐來上班，都有簽寫切結書，要求小姐們只能單純陪客人喝酒聊天、唱歌，坐檯小姐們在包廂內的其他行為與伊無關云云；

被告潘心英辯稱：沒有站在沙發上，把內褲脫下來拿在手上，裙子往上拉露出下體，當時是發現內褲穿反，於是到隔壁空包廂換內褲云云。

惟查：㈠被告潘心英於警方臨檢查緝時，正站在沙發上，內褲拿在手上晃動，緊身裙子往上拉露出下體，高曉如內褲褪到腳踝位置等情，業據證人即查獲警員林學志、黃永茂於偵查及本院審理時具結證述綦詳（見偵卷第143 至145頁、本院卷第180至192 頁），被告潘心英於警詢時亦供稱：我原先坐在沙發上，發現內褲穿反，便要換回正面，當時已脫掉拿在手上，正準備穿警方就進來了等語；

於偵查中供稱：警方臨檢時，我的內褲在我手上，我看到警察進來就嚇到跳到沙發上等語（見偵卷第20至21頁、第111 頁），並有基隆市警察局第一分局偵查隊臨檢紀錄表、職務報告、水汪汪小姐坐檯班表、點檯紀錄、刑案現場照片附卷可稽（見偵卷第49頁、第59至63頁、第67至73頁），足證被告潘心英於警方臨檢時，確有站在包廂沙發上，脫掉內褲裸露下體等情。

雖證人即在場客人林進榮、曾柏成、羅運富、證人吳羿璇於本院審理時均具結證稱：沒看到或沒注意到有小姐裸露下體等語，然證人林進榮證稱：在包廂內主要是男生自己聊天，跟小姐沒有互動，小姐坐在旁邊看我們聊天，沒有唱歌跳舞等語；

證人曾柏成證稱：我們3 個男生喝酒聊天，小姐和我們都沒有人唱歌跳舞，跟小姐沒有互動，沒有注意小姐在做什麼，且我跟小姐距離比較遠等語；

證人羅運富證稱：沒有注意小姐在做什麼，主要是我們男生在聊天喝酒，和小姐沒有互動，沒有看到小姐在旁邊熱舞等語，證人吳羿璇於本院審理時具結證稱：潘心英坐在U 型沙發中間，高曉如坐在進門口，離男生很遠，因為我們跟客人不熟就坐的遠遠的等語（見本院卷第197至198頁、第200頁、第204頁、第209頁、第213至214頁），依證人所言，客人與坐檯小姐非但沒互動，且坐得很遠，衡情與一般酒客到有小姐坐檯之店家消費常情不符，顯係迴護之詞，不足採信。

況且證人林學志、黃永茂均任職於基隆市警察局第一分局偵查隊，有犯罪偵查權限及行使臨檢職權，本須依法執行公權力，倘非法為之，不惟有受內部行政懲戒之虞，若無故入人於罪更有受刑事訴追及處罰之可能，且其與被告等人並無怨隙，衡情應無設詞攀誣以陷害被告等人之理，況其已到庭具結作證，更無僅因追求績效而甘冒偽證及行政懲處風險之可能，足見被告潘心英被臨檢查獲當時，確有前述裸露下體供人觀覽，其行為客觀上已足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是已該當刑法上所稱猥褻之行為無訛。

㈡被告潘心英為被告羅紅雲僱用，在水汪汪小吃店上班，現場包廂門並未上鎖，任何人均可隨時自由進出等情，業據被告羅紅雲、潘心英於警詢及偵查中供述甚詳（見偵卷第14頁、第16頁、第21頁、第111頁、第113頁），而被告潘心英、高曉如在此多數人均能共見共聞之場所，竟敢有恃無恐地從事脫衣陪酒行為，亦不擔憂被告羅紅雲隨時可能進入查悉之情形下，不及穿衣蔽體，顯然被告潘心英、高曉如不怕被負責人即被告羅紅雲發現，如無被告羅紅雲之授意或默許，殊難想像被告潘心英、高曉如敢有恃無恐主動裸露下體以賺取坐檯費及小費，且證人即查獲警員林學志於偵查中證稱：我走到包廂門口，有一個端菜的服務生大喊警察來了等語；

於本院審理時證稱：我們走到櫃檯說要臨檢，就有服務生衝過去拉開包廂門說「警察來了」等語（見偵卷第143 頁、本院卷第181 頁），益證被告羅紅雲主觀上對於被告潘心英、高曉如在未上鎖之包廂內脫掉內褲，裸露下體，以供男客觀覽一事，應知悉甚詳，再者，因有被告潘心英、高曉如裸露下體供男客觀覽之故，當可誘引嗜好此途之男客專為此登門消費，藉此增加營業收入之機會，故被告羅紅雲有憑此從中牟利之營利意圖，至為明確。

至被告羅紅雲雖辯稱：只要小姐來上班，伊都會請小姐們簽寫切結書，要求小姐們只能單純陪客人喝酒聊天，坐檯小姐們在包廂內的其他行為與伊無關云云，並提出坐檯小姐簽立記載不可以脫衣服，做不正當服務之切結書為憑（見本院卷第258至292頁），然被告潘心英於警詢中供稱：來水汪汪小吃店工作至少有1 年時間云云（見偵卷第20頁）；

被告高曉如於警詢時供稱：來水汪汪小吃店工作約1 個多月云云（見偵卷第24頁）；

證人吳羿璇於警詢中證稱：於108年6月底開始來水汪汪小吃店工作云云（見偵卷第27頁）；

而被告羅紅雲提出之上述3 人之切結書，切結書記載被告潘心英之就職時間為108年2 月1日、高曉如就職日期為108年6月6日、吳羿璇就職日期為106年4月8日，均與前開3 人所述就職日不符，則上開切結書記載之內容既有疑義，且無從排除係被告為卸責責任而令前述3 人簽署，自難資為對被告有利之認定，被告羅紅雲顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告羅紅雲、潘心英於上揭時地共同意圖供人觀覽，公然為猥褻行為之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決意旨參照）。

查本案被告行為後，刑法第234條第2項雖於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日施行，惟查修正後規定係依刑法施行法第1之1條第2項前段規定將罰金提高3倍，亦即將原本之銀元1萬元（經折算為新臺幣3萬元）修正為新臺幣3 萬元，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

㈡核被告羅紅雲、潘心英所為，均係犯刑法第234條第2項之意圖營利及供人觀覽，公然為猥褻之行為罪。

又刑法第231條所指之猥褻行為，應限於與「他人」為之者，始足當之，亦即該「他人」亦為整個猥褻行為之參與者，而非單純旁觀。

本案被告羅紅雲、潘心英及另案被告高曉如為招徠更多男客前來「水汪汪小吃店」消費，藉以賺取場地費、酒、菜費、坐檯費及小費，由被告潘心英、高曉如在未上鎖之不特定人得自由出入之第6號包廂內裸露下體供男客觀覽，渠等所涉犯者應係刑法第234條第2項之罪，公訴人認被告羅紅雲應論刑法第231條第1項之罪、被告潘心英應論刑法第234條第1項，容有未洽，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已於審理期日當庭告知被告等人可能涉及之法條及罪名（見本院卷第359頁、第363頁），供渠等攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈢被告羅紅雲、潘心英、另案被告高曉如彼此間互相就意圖營利及供人觀覽，公然為猥褻之行為之犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣爰審酌被告羅紅雲為該店之負責人、被告潘心英為坐檯小姐，竟為圖營利以被告潘心英從事 脫衣陪酒招攬客人之方式，賺取金錢，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該；

且渠等犯後均否認犯行，未見渠等悔悟之心，犯後態度難謂良好；

兼衡渠等犯罪之動機、參與情節、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第234條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官林明志提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 劉珍珍

中華民國刑法第234條
（公然猥褻罪）
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。