臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,109,訴,257,20200826,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第257號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林鉦傑




選任辯護人 賴瑩真律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6812號、109年度偵字第764號），本院判決如下：

主 文

林鉦傑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年玖月。

未扣案之犯罪工具蘋果牌行動電話壹支、未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林鉦傑明知芬納西泮（Phenazepam）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年3月間某日，在基隆市仁愛區廟口夜市附近彰化銀行外之鹹水雞攤販旁，將摻有芬納西泮、硝甲西泮之梅片500片以每片新臺幣（下同）150元之價格賒賣給陳育辰，陳育辰（另案審理）再以每片250至300元之價格販賣給林志彬及其他姓名年籍不詳之成年人，並由陳育辰將應付給林鉦傑之毒品回帳價金，於同年5月21日下午5時34分許、5月22日晚間7時22分許、5月27日凌晨1時5分許，以無摺存款存入自動櫃員機之方式，分別存入1萬元、1萬元、1萬元至林鉦傑之中國信託商業銀行帳號000-000000 000000號帳戶。

嗣因陳育辰於同年5月27日晚間9時5分許，在基隆市○○區○○路000號前，為警查獲其持有愷他命5包、梅片1包及行動電話等物品；

因而循線於同年12月16日16時許，在林鉦傑位在基隆市○○區○○路000巷00弄00號4樓居處為警查獲。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序、審判程序提示予檢察官、被告林鉦傑及其辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及其辯護人均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告林鉦傑就上揭被訴犯行於檢察官偵訊及本院審理時均始終坦承不諱，核與證人陳育辰就此部分之證述均大致相符，並有被告與證人陳育辰間透過通訊軟體Signal對話之譯文、中國信託銀行客戶資料暨存款交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心108年6月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、同中心108年8月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書等證據附卷可按；

再以被告林鉦傑於本院審理時亦自承確實有從差價獲利（見本院卷第116頁），則其營利之意圖亦無可疑，而可認定。

從而被告上揭不利於己之自白與事實相符，足堪採信為證據。

本件事證已臻明確，被告被訴販賣第三級毒品予陳育辰之犯行洵足認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告於本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項已於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，較諸修正前之規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修法後之本刑提高，顯非有利於被告，再者，同日生效施行之條例第17條第2項之減刑規定，於修法後亦更趨嚴格（修法理由參照），亦顯然不利於被告，是依同法第2條第1項前段規定，均仍應適用行為時之舊法。

㈡按芬納西泮（Phenazepam）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品（附表三項次38、項次23），非經許可不得販賣，故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告雖於其販賣第三級毒品之犯行中，先行持有第三級毒品，進而販賣，然按被告行為時之毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定（現行法則修正為持有第三級毒品純質淨重5公克以上即構成犯罪，惟無論修正前後，於被告均未見適用）。

而本件被告所為之販賣第三級毒品犯行，其所販賣之第三級毒品亦無積極證據證明其純質淨重已達行為當時法定20公克之標準，則其持有上開第三級毒品之行為，即無處罰之規定；

是依上開說明，被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，自無「為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，一併敘明。

㈢刑之加重減輕：⒈被告林鉦傑前因施用毒品案件，經本院以104年度基簡字第1016號判決判處有期徒刑2月確定，於104年11月23日易科罰金執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

則被告林鉦傑於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件被訴為有期徒刑以上之罪，構成累犯；

又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋著有明文，本件被告林鉦傑依前開說明，應認確有刑法第47條第1項所定符合累犯要件之情形，惟審酌被告林鉦傑前揭經法院論罪科刑之紀錄係施用毒品，與本件所犯為販賣毒品之罪，其情節、行為態樣、對法益之破壞程度，均顯然有別，復加以被告林鉦傑尚有後述適用刑法第59條之情形，是認並無加重其最低本刑之必要，故其所犯本案固仍屬累犯之情形，但本院不予加重其最低本刑，一併敘明。

⒉次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查本件被告林鉦傑於偵、審中均就被訴販賣第三級毒品犯行自白不諱，有其於檢察官偵訊時之訊問筆錄（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6812號卷第129頁）、本院準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可按，爰依前揭規定就其被訴毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪予以減輕其刑。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

核被告於本案發生時，甫成年未久，思慮未臻成熟、行事未盡周延，竟犯下本件重罪，然其所販售之對象僅只1人，販售亦僅1次，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，若依本罪之法定本刑（即有期徒刑7年以上）論處，對被告而言，此等法定刑實屬嚴苛，縱依前揭說明，得予以減輕其刑，法定刑仍在3年6月以上，對於年輕識淺之被告而言，仍將使其人身自由遭受長期之剝奪，對於正值自我發展重要階段之被告而言，於此等時期予以長期監禁，極有害於其融入社會、發展自我以貢獻國家社會之機會，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰就其所犯本件販賣第三級毒品罪再依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

㈣爰審酌被告林鉦傑無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將含有第三級毒品芬納西泮、硝甲西泮成分之毒品販賣予他人，其所為將致使買受或因而獲取毒品（禁藥）之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；

再以被告尚值青年，不思好好學習或以正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第三級毒品，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，兼衡被告於偵審中始終坦承犯行之犯後態度，及其販賣對象僅1人、次數僅1次暨其交易數量與金額，又衡酌其於本院審理時所自陳之家庭經濟狀況、學歷與職業等一切情狀（見本院卷第116頁），爰量處如主文所示之刑。

㈤沒收部分：⒈按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒收。

被告於本次犯行中獲取之毒品價金為30000元乙情，業經被告自白在卷，核與其帳戶交易紀錄所示情形無違，此部分犯罪所得即應宣告沒收之，雖未經扣案，為懲治不法，不問其成本為何，應依刑法第38之1條第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉未扣案之蘋果牌行動電話1支（不含門號卡）為被告為本件犯行與證人陳育辰聯絡所用之物，業經被告於本院審理時明白是認（見本院卷第113頁），並有上揭被告與證人陳育辰間利用軟體Signal聯繫之譯文附卷可查，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定）。

⒊其餘扣案證物雖係被告所有，但查無與本案之關聯性，本院自不得擅予沒收，附此指明。

⒋按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官陳昭仁到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 黃進傑
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。