臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,109,訴,330,20200814,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 呂新傳





指定辯護人 葉玟妤律師
被 告 簡文茹




選任辯護人 黃程國律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6557號、第6767號、109 年度偵字第52號、第532號），本院判決如下：

主 文

壹、呂新傳部分：

一、呂新傳販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；

又販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。

應執行有期徒刑玖年陸月。

二、未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、簡文茹部分：

一、簡文茹共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

二、未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、呂新傳明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法販賣及持有，簡文茹亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為下列犯行：㈠呂新傳基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106 年11月底某日，以不詳方式與呂東霖約定交易時、地後，即至位於基隆市安樂區麥金路之城上城社區，以新臺幣（下同）52,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 兩予呂東霖以牟利。

㈡呂新傳基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與劉美珍約定交易時、地後，即於107 年12月22日下午6 時許，至基隆市中山區文化路10巷口處，以14,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予劉美珍以牟利。

㈢呂新傳基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與劉美珍約定交易時、地後，即於107 年12月27日凌晨3 時許，至基隆市中山區文化路10巷口處，以12,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 錢予劉美珍以牟利。

㈣呂新傳與簡文茹共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以呂新傳所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，由簡文茹與劉美珍約定交易時、地後，即於108 年1 月3 日晚間8 時39分許，至基隆市中山區文化路10巷口處，以23,000元之價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉美珍以牟利（販賣毒品總重量為1 兩，當日僅交付部分毒品，不足部分由呂新傳於翌日交付予劉美珍）。

二、嗣因呂東霖、劉美珍分別於其等另涉之違反毒品危害防制條例案件審理中、提起上訴時，向員警供稱前揭向呂新傳、簡文茹購買毒品之情事，復經檢、警循線偵辦，始查悉上情。

三、案經基隆市警察局移送暨基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本案據以認定被告呂新傳、簡文茹犯罪之供述證據，公訴人、被告2 人及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告2 人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第6557號卷第9 頁至第12頁、第171 頁至第173 頁、第179 頁至第181 頁、第187 頁至第188 頁，同署108 年度偵字第6767號卷第11頁至第13頁，同署109 年度偵字第52號卷第11頁至第13頁、第85頁至第87頁、第97頁至第99頁，同署108 年度他字第1599號卷第29頁至第31頁，本院卷第225 頁、第272 頁），核與證人呂東霖、劉美珍於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見同署108 年度偵字第6767號卷第33頁至第35頁，同署108 年度他字第1599號卷第35頁至第37頁，同署108 年度偵字第6557號卷第17頁至第20頁、第151 頁至第154 頁、第197 頁至第199 頁，同署109 年度偵字第52號卷第69頁至第72頁、第221 頁至第225 頁），復有本院通訊監察書暨通訊監察譯文在卷可參（見同署108 年度偵字第6557號卷第25頁至第34頁、第55頁至第57頁、第63頁至第93頁、第201 頁至第202 頁），上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告2 人前開出於任意性之自白與事實相符。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。

經查，被告呂新傳於本院審理時已明白供承：伊如事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣所示之販賣毒品犯行，第1 次伊賺2,000元，第2次至第4 次各賺1,000 元等語明確（見本院卷第225 頁）。

而被告簡文茹為智識正常之成年人，其與證人劉美珍既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告簡文茹當無甘冒重罪風險，無償親自送交毒品之理，故被告2 人主觀上均係基於營利之販賣意圖而為前揭毒品交易行為，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告呂新傳為如事實欄一㈠至㈣所示之犯行後、被告簡文茹為如事實欄一㈣所示之犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。

查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4條第1項將得併科之罰金刑上限提高為3 千萬元，修正後毒品危害防制條例第4條第2項除將有期徒刑下限提高至10年，尚將得併科之罰金刑上限提高為1 千5 百萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定較有利於被告2 人。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增加須於「歷次」審判中均自白之要件，故應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告2 人。

⒊綜上所述，經比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告2 人較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用109 年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定。

㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣及持有。

核被告呂新傳如事實欄一㈠、㈡、㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）；

如事實欄一㈢所為，則係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

核被告簡文茹如事實欄一㈣所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告2 人因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告2 人間就事實欄一㈣所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告呂新傳所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕：⒈被告簡文茹前因①施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1588號判決各判處有期徒刑3 月（共4 罪），嗣上訴後，由本院以100 年度簡上字第219 號判決駁回上訴而確定；

②施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1868號判決各判處有期徒刑3 月（共2 罪）；

③施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第140 號判決各判處有期徒刑7 月、3 月確定；

④施用毒品案件，經本院以101 年度基簡字第656 號判決判處有期徒刑3 月確定。

上開①至④案件，嗣經本院以101 年度聲字第791 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於103 年6月30日執行完畢。

復因⑤持有第二級毒品案件，經本院以107 年度基簡字第978 號判決判處有期徒刑3 月確定，於107年10月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如事實欄一㈣所示有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。

另按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

而經本院綜合斟酌被告簡文茹構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期、本件犯罪情節等節，足認被告簡文茹確有對於刑罰反應力薄弱之情形，故除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，無違憲法罪刑相當原則，爰予加重之。

⒉被告呂新傳於偵查及審判中均自白如事實欄一㈠至㈣所示販賣第一、二級毒品犯行，被告簡文茹於偵查及審判中亦均自白如事實欄一㈣所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告簡文茹如事實欄一㈣所示販賣第二級毒品罪之法定本刑有期徒刑及罰金刑部分，並依法先加後減之。

⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。

且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照）。

查被告簡文茹如事實欄一㈣所示之販賣第二級毒品犯行，本質上嚴重危害社會治安，本不宜輕縱之；

且被告是否坦承犯行，核屬刑法第57條第10款所列之量刑審酌事項，僅得資為法定刑內從輕量刑之標準；

又被告簡文茹本件犯罪，並非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由；

另被告簡文茹所涉犯行，因合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，即宣告法定最低度刑，亦無過重之虞，是以揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，其辯護人仍請求酌減其刑云云，尚無可取，併此敘明。

㈥爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告2 人為圖賺取不法利益，竟販賣毒品予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲，惟念及被告2 人於偵、審中坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨其等販賣毒品之種類、次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定被告呂新傳應執行刑如主文所示，以示懲儆。

五、沒收：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其立法理由第2 點謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。

又刑法第38條第2項及第4項業已規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

故毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項之規定，併諭知追徵其價額。

而未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係供被告呂新傳犯事實欄一㈡至㈣所示、被告簡文茹犯事實欄一㈣所示販賣毒品犯行所用之物乙節，業據認定如前，爰不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，分別宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；

若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院106 年度台上字第3111號判決意旨參照）。

經查，如事實欄一㈠至㈣所示犯行之犯罪所得共101,000 元（計算式：52,000+14,000+12,000+23,000=101,000 ）均未扣案，而其中屬被告呂新傳與被告簡文茹共犯之事實欄一㈣部分，犯罪所得俱由被告呂新傳一人收受全額，事實欄一㈠至㈢部分之犯罪所得則各由被告呂新傳全數收訖等節，業據被告2 人供述在卷，且有上揭證人之證述可佐，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定分別宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。