臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,109,訴,625,20210226,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第625號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 李昇平



選任辯護人 陳智義律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2394號、第2868號），本院判決如下：

主 文

李昇平犯如附表編號1至編號4「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號1至編號4「罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑叁年，沒收部分併執行之。

事 實

一、李昇平前因施用毒品案件，經本院以103年度基簡字第293號判決判處有期徒刑3月確定，於民國104年8月19日執行完畢。

二、李昇平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以行動電話（插用0000000000門號）供聯絡，於附表編號1至4所示時間、地點、價格，將第二級毒品甲基安非他命販賣予王勝源、李志龍、簡志華、何瑞源。

嗣於108年12月21日15時10分許，經警持搜索票至李昇平位於新北巿金山區中山路132號之住處搜索，扣得其販毒用之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）。

三、案經基隆巿警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

下列本院援引用以認定犯罪事實之證人王勝源、李志龍、簡志華、何瑞源於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。

二、非供述證據：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。

查被告所使用之「0000000000」（序號000000000000000）行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之108年度聲監字第824號、108年度聲監續第2294號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。

㈡卷附其餘扣案物證，為非供述證據，無傳聞法則之適用，復無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告李昇平坦認如附表所示之販賣第二級毒品犯行，與證人王勝源、李志龍、簡志華、何瑞源於警詢、偵訊之證述情節相符，且有行動電話通訊監察譯文附卷及被告販毒使用之行動電話1支扣案可憑。

綜上，足認本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於民國109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項均已提高法定刑度，而修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，自以舊法對被告有利，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

是核被告如附表編號1至編號4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有事實欄所載論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可查，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例前科，經判處罪刑執行完畢後，猶再為本案販賣毒品犯行，顯見被告之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，避免被告再犯，認均應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈤被告於偵查及審判中，就其附表編號1至編號4販賣第二級毒品之犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依法先加再減。

㈥被告販賣第二級毒品以牟利，其行為固值非難，然審酌其販賣第二級毒品之次數為4次，對象4人，販賣數量尚微，獲利所得不高，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播，牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是就被告犯罪情節之主客觀而言，其惡性尚非重大，倘仍遽科處各該罪法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，情輕法重，足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，就其所為附表編號1至編號4之犯行均減輕其刑，並再遞減之。

㈦至被告及辯護人以被告於警詢供承透過王勝源連絡綽號「米路」之男子購買本案甲基安非他命而為其毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑一節。

惟經警追查結果，證人王勝源於警詢否認涉有上情，且被告僅提供上游之綽號致未能接續追查等情，有基隆巿警察局109年11月3日基警刑大偵三字第1090009004號函在卷可憑（本院卷第77-81頁），是難認被告有供出毒品上游而查獲，無從依上開規定減刑，應予敘明。

㈧爰審酌被告為本件販賣毒品犯行，戕害自己及他人身心健康，危害社會善良風俗及安寧秩序，兼衡其各次販賣毒品之數量非大，犯罪所得非鉅、犯後態度及其犯罪手段、目的、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至編號4所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

㈨沒收：⒈扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡），係被告販賣毒品所用之物，業據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉被告如附表編號1至編號4所示各次販賣毒品所得，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴、檢察官林明志到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
書記官 周育義
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 時間 地點 所犯行為 罪名及應處刑罰 1 108年10月31日12時29分許 新北巿金山區中山路132號李昇平住處 以新臺幣（下同）1000元之代價將第二級毒品甲基安非他命0.3至0.4公克販售予王勝源 李昇平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之行動電話壹支（含Ο九Ο八三六六九一九號SIM卡壹張）沒收；
未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 108年11月1日11時7分許 同上 以2000元之代價將第二級毒品甲基安非他命1公克販售予李志龍 李昇平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之行動電話壹支（含Ο九Ο八三六六九一九號SIM卡壹張）沒收；
未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 108年11月8日12時14分許 同上 以2000元之代價將第二級毒品甲基安非他命1公克販售予簡志華 李昇平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之行動電話壹支（含Ο九Ο八三六六九一九號SIM卡壹張）沒收；
未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 108年11月13日23時42分許 同上 以2000元之代價將第二級毒品甲基安非他命1公克販售予何瑞源 李昇平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之行動電話壹支（含Ο九Ο八三六六九一九號SIM卡壹張）沒收；
未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。