臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,侵訴,28,20211129,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度侵訴字第28號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張子豪


選任辯護人 林富貴律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第55號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯附表一編號1至8所示之罪，所處之刑及沒收部分均如附表一編號1至8主文欄所示；

應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。

其餘被訴部分，無罪。

事 實

一、甲○○與代號BA000-A109090號女子（民國95年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）交往而成為男女朋友，甲○○明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交及拍攝、製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，分別於附表一編號1至4、6至8所示之時間、地點（即起訴書附表編號1至4、7至9所示之時間、地點），未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道內之方式，對A女為性交行為，共計7次；

且於附表一編號4、6、7所示之時間、地點，於對A女為性交行為之過程中，以其所持用之行動電話手機拍攝方式，而製造如附表一編號4、6、7「應沒收之電子訊號」欄所示A女猥褻、性交行為之電子訊號得逞；

另於附表一編號5所示之時間、地點，以其所持用之行動電話手機拍攝方式，而製造如附表一編號5「應沒收之電子訊號」欄所示A女猥褻行為之電子訊號得逞。

嗣因A女之父代號BA000-A109090A（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）於109年12月2日21時許返家時，發現甲○○與A女在房間內，甲○○趁隙逃離後，B男即協同A女至基隆市警察局婦幼警察隊報警處理而查獲。

理 由

壹、證據能力部分本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；

而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分

一、上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查及本院審判中自白不諱，並有A女於偵查中之證詞、A女個人臉書頁面截圖2張、手機內照片、影片截圖及現場照片各1份、A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局110 年1 月11日00000000號鑑定書各1 份、A女之個人臉書頁面截圖2張、A女之戶籍資料查詢結果1份、如附表一編號4至7「應沒收之電子訊號」欄所示之猥褻、性交行為電子訊號翻拍照片可佐，被告之自白經核與事實相符，可以採信，被告之犯行即堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑： (一)核被告甲○○於附表一編號1至4、6至8所為，均犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共7罪， 被告於附表一編號4、5、6、7所為，均另犯兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項製造少年為性交或猥褻行為之電 子訊號罪，共4罪。

兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項固規定：成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑 至2分之1，然被告所犯刑法第227條第3項及兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項之罪，已就被害人係14歲以上未 滿16歲之少年定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項規定予以加重，附此敘明 。

核被告於附表一編號4、6、7所為，各均係以一行為犯刑 法第227條第3項之罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條 第1項之罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重論以製造少年為性交或猥褻行為之 電子訊號罪。

被告於附表一所犯各罪，其犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。

(二)就附表一編號7部分，公訴意旨雖認被告僅涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年為「猥褻行為」之電子訊號罪，然就此部分，被告並有拍攝少年為「性交行為」之電子訊號，公訴意旨此部分所指尚有誤會，惟此不涉罪名之變更，無庸變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。

(三)被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪部分，有刑法第59條酌減其刑規定之適用：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有情侶間之之合意行為，所造成危害之程度自屬有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵查被告明知告訴人未滿16歲，年紀尚輕，思慮未臻成熟，竟對A女拍攝猥褻行為、性交行為之電子訊號，對A女之身心健康與人格發展戕害程度非輕，雖應予非難，而A女於偵查中已證稱：我與被告原為男女朋友，我有同意被告拍攝上開電子訊號等語（見他字卷第109頁、 偵55卷第193至195頁）。

可見被告係因與A女為男女朋友，並經A女同意而拍攝。

且參諸該電子訊號僅存在於被告與A女間，被告並未將之散布或提供他人觀覽，而該電子訊號數量非鉅，論其動機、情節、惡性均非重大不赦，就本案被告犯罪原因及依其客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀，認對被告縱科以法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，有情輕法重之情形，爰就被告於本案所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之各罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。

(四)按刑法第10條第1項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。」

，次按民法第124條第1項規定：「年齡自出生之日起算。」

是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足一年為一歲。

刑法第227條之1規定：「十八歲以下之人犯前條（即第二百二十七條）之罪者，減輕或免除其刑。」

，其所稱「十八歲以下」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18歲整）。

如年齡已逾18歲零一天者，因已逾18歲整，即不符該要件（最高法院96年度台上字第6416號刑事判決參照）。

被告於本案各次對A女為性交行為時，被告之年齡均已逾18歲整，依上述說明，即非屬「十八歲」以下之人，不得依刑法第227條之1規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。

(五)爰審酌被告為本案各犯行時，明知A 女係14歲以上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，尚乏獨立、正確之性自主判斷能力，竟無法克制己身情慾，而與A 女多次為性交行為，並製造A女為性交或猥褻行為之電子訊號，對A女之身心健康與未來人格發展實有不良影響，被告之行為應予非難。

惟考量被告因與A 女交往期間而為本案犯行，且犯後於偵查及審判中均坦承犯行，尚有悔意，被告於審判中已與A女及A女之法定代理人成立調解，且已履行給付，亦有本院110 年度附民移調字第156 號調解筆錄、及匯款資料可佐（分見本院卷第65頁、卷內證物袋內）。

而被告行為時僅為未滿19歲之人，思慮尚淺，並審酌被告之生活狀況、教育程度、犯罪動機、目的、手段、行為所生危害程度等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表一各編號主文所示之刑，並具體審酌整體犯罪過程之各罪，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間接近、部分行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應非鉅，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，定其應執行之刑，如主文所示。

而被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告為本案犯行固非可取，惟審酌其於犯後坦承犯行，事後已積極與A女及A女之法定代理人成立調解，且已履行給付，應已知悔悟，可認其經此偵、審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之執行刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以勵自新。

因被告所犯刑法第227條第3項之罪，屬於刑法第91條之1第1項所列之罪，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

三、沒收部分：按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。

經查：

(一)被告雖陳稱如附表一編號4至7「應沒收之電子訊號」欄所示之猥褻、性交圖片、影像電子訊號業已刪除，然鑑於上開電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，基於法條規定及保護被害人立場，就如附表一編號4至7「應沒收之電子訊號」欄所示之猥褻、性交圖片檔案、影像檔案電子訊號，尚乏證據證明該等訊號確已完全滅失，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，就附表一編號4至7「應沒收之電子訊號」欄所示之猥褻、性交圖片檔案、影像檔案電子訊號，於各該次犯行之主文欄內，諭知沒收。

至附表一編號4至7所示偵查卷內之猥褻、性交圖片檔案、影像檔案電子訊號等圖片，實為偵查過程中為保存證據而將原始電子訊號翻拍所得之圖片，並非屬原始電子訊號，即不得就卷內翻拍之圖片諭知沒收，原始電子訊號實未經扣案，自應為上開沒收之諭知，附此敘明。

(二)被告用以拍攝、製造A女為性交、猥褻行為之手機1支，為被告所有，供本案犯行所用之物，惟未據扣案等各節，業據被告於審判中陳述在卷（見本院卷第62頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之各罪主文欄內，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告分別於附表二各編號所示之時間、地點，以其所持用之行動電話手機拍攝方式，製造如附表二各編號所示A女猥褻行為之電子訊號。

而認被告於附表二各編號所為，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪嫌。

二、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪係以「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為其構成要件。

而刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617 號解釋意旨參照）；

且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407 號解釋意旨參照）。

法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。

經查：

（一）於附表二編號1-①所示電子訊號圖片中，A 女姿勢為坐姿，上半身雖未著衣物，下半身僅穿著內褲，惟A 女以雙手交疊置於胸部之方式，而將胸部遮掩，A 女臉部轉向左側，僅臉部最右側入鏡，A 女之長髮復遮掩A 女之臉部右側及胸部上半部；

則整體觀察附表二編號1-①所示電子訊號圖片，A 女之胸部已幾乎完全為A 女雙手及頭髮所遮掩，亦無其他撩人之表情、情境或特別足以引起他人淫慾之肢體動作，自圖片整體內容觀察，客觀上尚非屬足以刺激或滿足性慾，引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻行為電子訊號。

次查，附表二編號1-②所示電子訊號圖片，則為女子裸露背部至臀部上半部之圖片（頭部及下半身均未入鏡），並未暴露其他性器官，亦無其他撩人之情境或特別足以引起他人淫慾之肢體動作，自圖片整體內容觀察，客觀上即非屬足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻行為電子訊號。

（二）於附表二編號2所示電子訊號圖片中，左側圖片為1女子以浴巾包覆胸部下半部而僅裸露胸部上半部位，女子之臉部僅左側臉頰及唇部入鏡，右側圖片則為被告臉部朝向鏡頭，並裸露上半身至約腹部之高度，依該圖片整體情境觀察，應係被告與A女於以通訊軟體視訊通話過程中所掫取之圖片。

因該左側圖片僅裸露女子之胸部上半部，其裸露女子胸部之程度約與穿著低胸衣物或泳裝之程度相同，依現今社會多數觀念，一般女性單純裸露部分胸部之照片，在寫真集等情形屢見不鮮，一般多數人對於該等照片多以欣賞觀點視之，而非全然以厭惡或羞恥不堪予以排斥、嫌惡。

再者，該圖片並無其他撩人之表情、情境或特別足以引起他人淫慾之肢體動作，自圖片整體內容觀察，客觀上尚非屬足以刺激或滿足性慾，引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻行為電子訊號。

公訴意旨認該圖片係猥褻行為電子訊號云云，即屬無據。

三、就附表二各編號所示之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項罪嫌部分，被告雖於審判中承認犯罪，惟依上開說明，附表二各編號所示電子訊號圖片既均非屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之「猥褻行為電子訊號」，即不能僅以被告之自白而遽認定被告此部分之犯行。

則依檢察官所舉證據，附表二各編號所示電子訊號圖片，即不能使本院形成被告有罪之確信心證，既無法證明被告犯罪，自應分別為以下之諭知：（一）無罪諭知：就被告被訴附表二編號2所示之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項罪嫌部分，為被告無罪之諭知。

（二）不另為無罪諭知：因被告於審判中稱：裸露A女部分身體部位之電子訊號圖片，是我與A女為性交行為過程中所拍攝等語（見本院卷第62頁）。

則附表二編號1之罪嫌部分，如認成立犯罪，即與被告於附表一編號3所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係（公訴意旨亦同認此部分為想像競合犯），就附表二編號1之罪嫌，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官陳怡龍到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 簡志龍 法 官 施添寶 法 官 顏偲凡以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
書記官 劉珍珍
附錄論罪法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
編號 犯罪事實 起訴書附表之編號 應沒收之電子訊號 主文 1 於民國109年9月12日14時21分前某時許，在基隆市○○區○○○路00巷0號之甲○○住處房間內，對A女為性交行為。
1 無 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑貳月。
2 於109年10月5日某時許，在基隆市安樂區之A女住處房間（地址詳卷），對A女為性交行為。
2 無 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑貳月。
3 於109年10月6日某時許，在基隆市安樂區之A女住處房間（地址詳卷），對A女為性交行為。
3 無 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑貳月。
4 於109年10月10日14時12分前某時許，在基隆市○○區○○路00號2樓之金中泰賓館，對A女為性交行為，並製造A女猥褻行為之電子訊號。
4 如110年度偵字第55號彌封卷第24頁（最右側之頁碼，下同）所示電子訊號圖片檔案2張 甲○○犯製造少年為性交或猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。
未扣案如「應沒收之電子訊號欄」所示之電子訊號檔案均沒收；
未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 於109年10月17日19時54分許，在不詳地點，製造A女猥褻行為之電子訊號。
5 如110年度偵字第55號彌封卷第41、42頁所示電子訊號圖片檔案2張 甲○○犯製造少年為性交或猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。
未扣案如「應沒收之電子訊號欄」所示之電子訊號檔案均沒收；
未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 於109年11月8日某時許，在基隆市安樂區之A女住處房間（地址詳卷），對A女為性交行為，並製造A女猥褻行為之電子訊號。
7 如110年度偵字第55號彌封卷第25頁下方所示電子訊號圖片檔案1張 甲○○犯製造少年為性交或猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。
未扣案如「應沒收之電子訊號欄」所示之電子訊號檔案沒收；
未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 於109年11月15日21時49分許，在基隆市安樂區之A女住處房間（地址詳卷），對A女為性交行為，並製造A女性交、猥褻行為之電子訊號。
8 如110年度偵字第55號彌封卷第45、46頁所示電子訊號圖片檔案2張及第47頁所示性交、猥褻影片檔案1份（起訴書附表編號8證據頁數欄所載之「、49頁」，則屬誤載，業經檢察官當庭更正而刪除，見本院卷第85頁）） 甲○○犯製造少年為性交或猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月。
未扣案如「應沒收之電子訊號欄」所示之電子訊號檔案均沒收；
未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 於109年11月30日晚上某時許，在基隆市安樂區之A女住處房間（地址詳卷），對A女為性交行為。
9 無 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑貳月。


附表二：
編號 行為 原起訴書附表編號 電子訊號照片所在頁碼 1 於109年10月6日某時許，在基隆市安樂區之A女住處房間（地址詳卷），製造A女為猥褻行為之電子訊號。
3 1-①之圖片 110年度偵字第55號彌封卷第37頁（最右側之頁碼，下同） 1-②之圖片 110年度偵字第55號彌封卷第38頁 2 於109年10月25日20時58分許，在不詳地點，製造A女為猥褻行為之電子訊號。
6 110年度偵字第55號彌封卷第43頁