臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,原訴,18,20220406,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度原訴字第18號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 高傑霖


選任辯護人 張漢榮律師
游文愷律師
被 告 黃韋鈞


義務辯護人 馬健繻律師
被 告 高佳榮


義務辯護人 胡志彬律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4969號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。

扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收之。

丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本件判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、3所示之物，均沒收之。

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本件判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、4所示之物，均沒收之。

事 實

一、丙○○於民國110年7月22日，使用附表編號3所示之行動電話手機1支在社群軟體「抖音（TIKTOK）」，以暱稱「基隆＿韋」刊登內容為「膠原蛋白改良版基隆支援嗨起來」之訊息，以此方式向不特定人發送販售毒品咖啡包之廣告，嗣經新北市政府警察局新莊分局員警於110年7月23日上網執行網路巡邏勤務，看見前開訊息後，遂以暱稱「Annnnn」喬裝成買家留言詢問購買毒品價格，並以通訊軟體「微信WeChat」與丙○○洽訂以新臺幣（下同）8,000元之價金購買毒品咖啡包20包。

而乙○○前因公共危險案件，經本院以107年度基交簡字第414號判決判處有期徒刑2月確定，於民國107年8月15日易科罰金執行完畢。

丙○○、乙○○及甲○○可預見渠等向他人購入之咖啡包為含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，共同基於縱使販賣第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意犯意聯絡，由乙○○、甲○○於110年7月23日下午，至新北市樹林區某處，以新臺幣（下同）1萬1,000元向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱：毒品咖啡包）50包。

丙○○原與警方約定於同年月23日下午7時30許，在基隆市○○區○○路000號「麥當勞信一店」前進行交易，後又要求員警與乙○○聯繫交易事宜。

乙○○則要求改至基隆市○○區○○路000號「噴火龍黑木碳烤」前交易，於同日8時12分許，甲○○駕駛自用小客車搭載乙○○到場，乙○○下車要求員警上車交易，乙○○及甲○○並分別使用附表編號2、4之行動電話手機聯繫。

甲○○則繼續駕駛該車向前行駛約300公尺，並向員警收取價款及交付毒品咖啡包20包，員警旋表明身分並當場逮捕，乙○○、丙○○及甲○○因而共同販賣未遂，且經警扣得毒品咖啡包共50包（所含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約7.2公克）及如附表編號2至4所示之行動電話手機3支（內含門號0000000000、0000000000、0000000000SIM卡各1張）。

理 由

壹、證據能力部分： 本案據以認定犯罪之供述證據，公訴人、被告乙○○、丙○○及甲○○（以下略稱：被告3人）及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；

而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告3人於偵查及審理時均自白不諱（分見偵卷第160頁以下、第184頁以下、第210頁以下、本院卷第187頁），復有內政部警政署刑事警察局110 年10月21日號鑑定書1份（偵卷第563頁）、行動電話翻拍照片19張、現場及扣案物照片14張（偵卷第99至113頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1至4所示之物可佐，被告3人自白經核與事實相符，可以採信，被告3人犯行即堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。

而本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬「同一級別」者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（毒品危害防制條例第9條第3項立法理由參照）。

該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散而增定，且屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

本案之毒品咖啡包經鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局110年10月21日鑑定書可佐（見偵卷第563頁）。

從而該咖啡包內摻雜有二種以上之第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之混合二種以上之毒品。

㈡被告3人所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，而應適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，予以加重其刑。

公訴意旨雖認被告3人所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟本院於審理中已對被告3人諭知上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪名，使被告3人得以防禦而保障其權利（見本院卷第181頁），本院自得變更法條而就此部分予以審判。

本案毒品咖啡包50包其內所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約7.2公克，此有內政部警政署刑事警察局110年10月21日鑑定書可佐（見偵卷第563頁）。

則被告3人雖有持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之情形，惟其此部分之持有行為，應為渠等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告3人間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，以共同正犯論。

㈢乙○○有事實欄所載經法院為科刑判決確定並執行完畢之情形，此有被告之前案紀錄表可佐，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。

經查，審酌本案與前案之犯罪類型、罪質均非相同，尚難遽認乙○○所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，爰參酌上開解釋意旨，就乙○○所犯之罪不予加重其刑。

㈣被告3人既未完成其販賣行為而屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，就被告3人均減輕其刑。

雖於扣得本案毒品咖啡包後，因警方就本案毒品咖啡包所為之毒品初驗結果呈現第二級毒品甲基安非他命反應，致檢察官於偵查中訊問被告3人時，均係以「是否坦承本件販賣第二級毒品之犯行？」（分見偵卷第163、187、214頁）詢問被告3人，惟被告3人既已於偵查中均自白渠等於本案所為之販賣毒品咖啡包犯行（分見偵卷第160頁以下、第184頁以下、第210頁以下），應認被告3人均已於偵查中自白本案犯行，而被告3人均於審判中自白犯罪，已如前述，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告3人所犯之罪均減輕其刑。

被告3人有上開各刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之，並遞減其刑。

本案並未因被告3人於警詢、偵查中之陳述，而查獲毒品來源，此有臺灣基隆地方檢察署111年1月20日函、新北市政府警察局新莊分局111年1月21日函暨檢附之職務報告可佐（見本院卷第158至162頁），本案即無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑之情形。

㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

被告3人所犯之罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減輕其刑後，已難認有何科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，本案即無適用刑法第59條酌減其刑之必要。

被告3人之辯護人為被告3人辯稱：本案應依刑法第59條酌減其刑云云，即不可採。

㈥本案係由丙○○先刊登訊息後，因警方佯稱購買，丙○○即起意與乙○○及甲○○共同為本案犯行、爰審酌被告3人各於本案犯行之參與程度；

本案咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮之純度為3%、甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度則僅為微量（見偵卷第563頁內政部警政署刑事警察局110年10月21日鑑定書所載），被告3人於偵查及審判中均已自白犯行，犯後態度良好，應已知悔悟，被告3人為本案犯行時分別為年僅21、22歲之人，思慮尚淺，兼衡渠等之生活狀況、教育程度、犯罪動機、目的、手段、行為所生危害程度等一切情狀，就被告3人所犯各罪，分別量處如主文欄所示之刑。

㈦緩刑部分：丙○○及甲○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

丙○○及甲○○因一時失慮，致罹本件之罪，犯後均坦承犯行，應已有悔意，本院認丙○○及甲○○經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對丙○○及甲○○所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就對丙○○及甲○○所處之刑，各宣告緩刑4 年，以勵自新。

另審酌丙○○及甲○○之犯罪情節，為避免其2人因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期渠等於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知丙○○、甲○○均應：各於本件判決確定之日起1年6月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務，以兼顧公允並啟自新。

並依同法第93條第1項第2款之規定，諭知丙○○、甲○○均應於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。

倘丙○○、甲○○未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔而情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

經查：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包50包經送驗結果，檢出含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述，即屬含第三級毒品成分之違禁物。

該毒品咖啡包雖係由乙○○及甲○○外出而購入，惟被告3人既共謀購入毒品咖啡包後販賣，足見被告3人對該毒品咖啡包均有事實上之共同處分權限。

即應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表編號1所示之毒品咖啡包50包，對被告3人均宣告沒收。

以現今所採行之鑑驗方式，上開咖啡包之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分而屬違禁物，一併予以沒收。

至上開毒品因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。

㈡扣案如附表編號2、3、4所示之行動電話手機各1支（均內含SIM卡1張），分別係乙○○購入及販賣本案毒品咖啡包過程所用之物、丙○○刊登本案販賣毒品訊息所用之物、甲○○販賣本案毒品咖啡包過程所用之物，業據被告3人分別於偵查、審判中陳述在卷（見偵卷第211至213頁、本院卷第101、107頁）。

則附表編號2、3、4所示之行動電話手機各1支（各內含SIM卡1張），應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬犯罪行為人與否，分別對乙○○、丙○○及甲○○諭知沒收。

至扣案之2萬元現金則係甲○○持有，並非犯罪所得或犯罪所用之物，於本案確定後，應依法發還，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜、陳力平提起公訴，檢察官陳怡龍到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 劉珍珍
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表
編號 物品名稱 1 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包 2 乙○○使用之行動電話手機1支（內含門號：0000000000SIM卡1張） 3 丙○○使用之行動電話手機1支（內含門號：0000000000SIM卡1張） 4 甲○○使用之行動電話手機1支（內含門號：0000000000SIM卡1張）