臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,聲,830,20211015,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定
110年度聲字第830號
聲明異議人
即 受刑人 盧威東



送達代收人 陳力行
上列聲明異議人即受刑人對於臺灣基隆地方檢察署檢察官之指揮執行（110年度執沒字第87號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人盧威東（下稱聲明異議人）遭臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官執行沒收未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）498,600元（酌留基本生活費用3,000元），惟本件最高法院109年度台上字第5876號判決認定臺灣高等法院107年度上更一字第46號判決附表壹之一編號9沒收部分稱要「連帶沒收」為贅載，顯係認本件應不得採連帶沒收之方式執行，且依最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，就共同正犯應如何追徵沒收犯罪所得，已捨棄傳統「連帶追徵」之見解，而應改採「分別追徵」。

綜上，基隆地檢署以110年度執沒字第87號向聲明異議人單獨追徵本件所有之犯罪所得，顯係誤以連帶追徵之方式，或係忽略本件尚應向受領犯罪所得之共同正犯游啟昌等人追徵，始會向聲明異議人單獨追徵本件所有之犯罪所得，惟遑論理由為前述何者，此追徵執行行為均與本件最高法院109年度台上字第5876號判決之旨相牴觸，難認此追徵執行行為為適法妥當，請求重為一適法之執行行為，爰依法聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；

沒收之裁判，應依檢察官之命令執行之，刑事訴訟法第484條、第470條第1項前段分別定有明文。

依上開規定，沒收之執行為檢察官之權限，檢察官對於受刑人未扣案之犯罪所得，執行沒收之方式固有裁量權，惟所為之裁量仍應於法律許可範圍內即「合義務性之裁量」，亦即其裁量程序是否違背法令、事實認定有無錯誤、是否逾越權限或濫用權力、有無斟酌法規範目的、受刑人個案具體情況等執行不當之情形，法院自仍得介入審查以資救濟。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

再按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號（2）判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定（二）】，業經最高法院於民國104年8月11日以104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）聲請人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以107年度上更一字第46號判決，認其與同案共同被告葉靚翮、程柏豪、共犯游啟昌共同犯運輸第二級毒品罪，判處有期徒刑6年，沒收部分如該判決附表壹之一所示，並經最高法院以109年度台上字第5876號判決駁回上訴確定在案，此有臺灣高等法院107年度上更一字第46號、最高法院109年度台上字第5876號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。

嗣基隆地檢署執行檢察官依上開確定判決就聲明異議人所犯共同運輸第二級毒品罪，應沒收未扣案之犯罪所得50萬元（與共犯游啟昌等人共同追徵）及未扣案行動電話2支（合計價值為1,600元），指揮執行沒收，因均未扣案全部不能沒收，而以追徵其價額執行沒收，前已向游啟昌扣繳犯罪所得3,000元，尚餘497,000元及1,600元，合計498,600元未繳納，因而以110年7月5日基檢貞乙110執沒87字第1109013406號函，函請聲明異議人在監服刑之花蓮監獄，協助辦理扣繳聲明異議人所犯上開案件應沒收之犯罪所得498,600元，酌留其日常基本生活費用3,000元後，就其餘額於保管款（含保管金、勞作金）中予以扣繳，匯入該署專戶等情，亦有基隆地檢署110年度執沒字第87號執行卷及上開函文附卷等可參。

（二）聲明異議人雖以上開聲明意旨云云，主張本件檢察官對其上開運輸第二級毒品案件犯罪所得追徵價額之沒收執行，於法未合，請求重為一適法之執行行為。

但查，依臺灣高等法院107年度上更一字第46號判決所示，認定聲明異議人所犯運輸第二級毒品罪，係與葉靚翮、程柏豪、游啟昌共犯所為，就聲明異議人自羅姓貨主取得而分配予共犯之50萬元，既屬報酬一部份之「前金」，仍為犯罪所得，且非均分予聲明異議人及共犯，而係作為運毒開銷及成本支付，共犯間實無各別取得利益，雖先由聲明異議人1人先行收取而實際管領分配，然既係供共同花費之用，缺其一部，犯罪即無所成，應認實際上共犯間就此部分作為成本之利得仍具有事實上之共同支配關係，難以區別各人分受之數或利益，而係一體共同處分，因而基於共同正犯之責任共同原則，應負共同沒收之責，嗣最高法院109年度台上字第5876號判決亦為相同之認定。

是本件執行檢察官依上開確定判決意旨，就聲明異議人自得沒收共犯所得，至全部追徵沒收完畢為止，從而，檢察官對聲明異議人執行上開犯罪所得498,600元之沒收，於法並無違誤或不當。

（三）況依聲明異議人上開聲明異議意旨所援引之司法實務見解，亦得同上開所述說明結論，基於共同正犯之責任共同原則，對其共同支配之犯罪所得，依法自得就其共犯各人執行全部犯罪所得之沒收及追徵價額。

另就最高法院109年度台上字第5876號判決係認為臺灣高等法院107年度上更一字第46號判決之理由及附表贅載為「連帶」沒收、追徵部分，縱予除去，仍不影響判決本旨，即維持聲明異議人應負共同沒收責任之認定，而非認為本件共同正犯成員內部間，對於不法利得分配明確，應依各人實際分配所得沒收、追徵，聲明異議人執此謂最高法院認定本件應不得採連帶沒收之方式執行云云，係對於判決理由之誤解，並無理由。

又本件係執行檢察官已先向游啟昌扣繳犯罪所得3,000元後，尚餘498,600元之犯罪所得未繳納，復向聲明異議人指揮執行沒收，業如前述，故聲明異議意旨謂本件尚應向受領犯罪所得之共同正犯游啟昌等人追徵云云，亦有所誤。

是聲明異議人據上司法實務見解及最高法院判決，主張執行檢察官不得向聲明異議人單獨追徵本件所有之犯罪所得，容有誤解，尚無足取。

（四）綜上所述，本件執行檢察官依上開確定判決，就聲明異議人共犯運輸第二級毒品罪之全部犯罪所得，執行追徵價額之沒收，經核並無執行指揮違法或不當之情事。

是本件聲明異議人以前開情詞提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
刑事第三庭 法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
書記官 王一芳