臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,166,20220719,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許裕賢



選任辯護人 潘東翰律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1379號），本院判決如下：

主 文

許裕賢共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。

扣案之○○○○○○○○○○門號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之；

未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、許裕賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎其因經濟狀況不佳，為牟取販毒利益以維持本身花費及生活所需，竟營利意圖，並基於與廖敏鑫共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡（廖敏鑫經本院以109年度訴字第764號判決判處有期徒刑1年10月確定），由許裕賢以其持用之0000000000門號行動電話，作為聯絡交易毒品事宜之工具。

民國109年6月10日晚間8時2分許，林義盛以0000000000門號電話，撥打許裕賢持用之0000000000門號行動電話，欲向許裕賢購買第二級毒品甲基安非他命，雙方議定由許裕賢以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重約1公克之甲基安非他命給林義盛。

嗣因許裕賢臨時有事，乃指示廖敏鑫至新北市瑞芳區一坑路附近之「全家」便利商店，帶同林義盛前往約定之交易地點即友人賴居萬位於新北市瑞芳區一坑路之住處交易。

同日晚間9時1分許，廖敏鑫以0000000000門號行動電話與許裕賢上開電話聯絡，向許裕賢表示林義盛身上無現款支付本次購毒款項，僅能先賒帳欠款，許裕賢表示可以，乃由廖敏鑫先行拿取放於賴居萬住處桌上、重約1公克之甲基安非他命1包交付給林義盛。

許裕賢嗣於翌（11）日晚間10時許，與廖敏鑫一同搭車前往林義盛住處警衛室旁，由廖敏鑫下車向林義盛收取本次販毒價金2,000元（林義盛將先前積欠許裕賢之款項3,000元，連同本次購毒款2,000元原，共交付5,000元給廖敏鑫），廖敏鑫上車後，悉數交付許裕賢。

嗣因警方依法對許裕賢持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於109年7月23日上午9時30分許，在基隆市○○區○○路00號前拘提許裕賢並執行附帶搜索，扣得上開0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚），始查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項（證據能力）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案被告及其選任辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；

本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、至本院以下所引其他證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力，且經查各該證據均與本案事實具有自然的關聯性，均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認亦均具有證據能力，而得作為證據。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上揭犯罪事實，業據被告許裕賢於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均供認不諱，核與證人即共犯廖敏鑫、購毒者林義盛於警詢、偵訊時證述之情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、通聯調閱查詢單在卷可稽，及扣案0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚）可佐。

足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採認。

又被告坦承以2,000元之價格，販賣1包1公克之甲基安非他命，其可賺取約500元之利得（詳見本院111年6月28日審判筆錄—本院卷第210頁），足見被告有營利之意圖與利得無疑。

本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例、96年度台上字第7542號判決意旨參照）。

經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109 年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：１、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分，均分別提高為「十年以上有期徒刑」、「一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前之舊法規定較有利於被告。

２、修正前毒品危害防制條第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

是修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，要件更為嚴苛，然本案被告於「偵查及歷次審判中」均自白販賣第二級毒品之犯行，此項修正於被告而言並無不利。

本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

(二)罪名核被告所為，係犯109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與廖敏鑫就本案犯行，互具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)累犯加重之說明按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。

至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。

又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項(最高法院110年度台上字第5660號刑事判決、最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。

經查，本件起訴書固記載被告構成累犯之前科，並請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，惟檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，揆諸上開說明，本院自無從為補充性調查。

惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯之前科，亦為毒品案件，與本案罪質相近，且被告除有多次吸食毒品之前科外，另有竊盜、贓物、恐嚇取財得利、搶奪等記錄，素行不佳，且被告所犯同質性高、時間間隔短、多次出入監所，仍一再犯罪，顯見被告之「刑罰之反應度」薄弱，爰僅將被告之前科素行，列入刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」考量（惟就本件販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，縱論以累犯，依法亦不得加重其刑），附此說明。

(四)偵審自白減刑適用之說明被告於偵查中及審判中，對於上開犯行均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。

(五)查獲上游減刑事由之說明毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

被告供稱其販賣之甲基安非他命來源為黃文忠、蔡碩洋，其中被告於本件販賣時點（109年6月10日）前之109年6月1日及6月9日，均各向黃文忠購買價格3,000元、重量3公克之第二級毒品甲基安非他命（至於被告向蔡碩洋購入時間，則早在108年6月5日至同年月20日，時間差距過久【將近1年】，蔡碩洋顯非本件被告販賣甲基安非他命給林義盛之毒品上手），黃文忠遭警查獲移送檢察官偵辦，並由檢察官以109年度偵字第6478等號案件起訴，經本院以110年度訴字第155號判決，各判處黃文忠有期徒刑1年11月，此有本院109年度訴字第684號、110年度訴字第155號、110年度訴字第239號刑事判決暨各該卷內所調取之案件移送書、黃文忠調查及偵訊筆錄、員警職務報告書（詳見本院109年度訴字第684號卷第245至246頁）等資料可佐，是被告本件犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。

被告同時有毒品危害防制條例第17條第1、2項之2種減輕事由，爰依刑法第70條規定，予以遞減之。

(六)至被告辯護人主張被告本件販毒僅有1次、對象僅1人、販賣數量及利得均非鉅大，非毒品之大盤、中盤商，有「情輕法重」之堪予憫恕之處，而請求依刑法第59條酌減其刑乙節（參見111年6月28日審判筆錄及刑事言詞辯論意旨狀—本院卷第210至214頁）；

按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑能斟酌至當。

所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑是否猶嫌過重，以為判斷。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。

本件被告所犯販賣第二級毒品部分，次數雖僅1 次，數量亦不大，然被告同時期間，已有多次販賣甲基安非他命之犯行（詳本院109年度訴字第684號判決，本件係於109年度訴字第684號販賣毒品案件言詞辯論終結後，始行追加起訴，遭本院判決公訴不受理後，再行簽分偵辦起訴），非單僅販賣1次；

兼以本件被告所犯販賣第二級毒品罪，本院認符合偵審自白及供出來源之法定減刑事由，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，甚至可減輕其刑至3分之2，故遞減結果，已無法定刑過重之情形；

再參以毒品對於國民身心之戕害甚鉅，且對社會風氣及治安之危害程度，並無何情輕法重之情形，認無刑法第59條酌減其刑之餘地，爰不依刑法第59條之規定減刑，併予說明。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品予人施用，足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；

又被告有吸毒惡習，明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；

惟衡量被告犯後自警詢、偵訊至本院審理時均坦白犯行，態度良好；

本件販賣毒品之數量及價金不多，兼衡被告前科素行、智識（國中畢業）、無業、自均陳經濟狀況勉持，本件犯罪手段及被告本身有施用毒品惡習等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(八)沒收１、本件購毒者林義盛雖給付5,000元給共犯廖敏鑫，廖敏鑫全數轉交給被告，然本次交易金額為2,000元，其餘3,000元是林義盛償還先前積欠許裕賢之借款，非屬本次販毒交易之所得，是就本次交易之犯罪所得2,000元，依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收；

又因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告許裕賢所有，用以作為本件販毒交易，與廖敏鑫、林義盛聯繫之工具，屬犯罪所用之物，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 齊潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
書記官 李品慧
附錄論罪法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。