臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,271,20210929,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃佳隆


選任辯護人 黃雅羚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6334號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟基於對未成年人販賣第三級毒品之犯意，於民國109年8月5日21時33分許，在基隆市○○區○○路00號前（下稱本案交易地），以新臺幣（下同）7000元之價格，販賣內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）20包予甲○○（92年7月生，真實姓名年籍均詳卷）。

嗣甲○○與友人王○升（93年7月生，真實姓名年籍均詳卷）等人於同年8月11日19時20分許，在新北市○○區○○路00號前與員警佯裝之買家交易上開咖啡包，經警當場扣得本案毒品咖啡包5包而循線查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決先例意旨參照）。

復按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，而對向犯之成立，均應表現其有對向之意思，始足當之，並因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，與行為一致對外之共同正犯關係有所不同；

而販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，屬民法上之雙務契約，係以彼此之間相互對立之意思業經合致而成立犯罪，亦為對向犯罪之結構，倘非有雙方之彼此相互對立之意思者，自無法成立契約，而無從成立販賣、轉讓毒品等具對向性之犯罪樣態。

三、次按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；

而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。

就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。

又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。

又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。

若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能逕予以更正犯罪事實後加以判決。

尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法院106年度台上字第122號、105年度台上字第2379號、105年度台上字第1893號判決意旨參照）。

申言之，法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於無礙起訴之「犯罪事實」同一性，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷認定犯罪事實；

倘已影響起訴「犯罪事實」同一性之認定及被告防禦權之行使，仍逕予審判並自行認定被告犯罪事實，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未經請求之事項予以判決之違法。

而販賣毒品犯罪事實之重要內容在於賣方、買方、毒品種類、販賣之時間、地點及方式（最高法院107年度台上字第42號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人甲○○、丙○○（94年11月生，真實姓名年籍均詳卷）之證述、被告與甲○○、丙○○之微信對話截圖及譯文一覽表、扣案之咖啡包照片及其鑑定書、基隆市○○區○○路00號之照片及監視器畫面、車輛詳細資料報表以及新北市○○區○○街00號照片等為憑。

然訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品予未成年人甲○○之犯行，辯稱：事實上我是跟甲○○共同販賣，分工模式是我提供第三級毒品，由甲○○負責找買家，找到買家後，1包的利潤大約100元出頭，我個人1包大概賺5、60元，剩下的就是甲○○的，因為買家都是他在處理，我不知道甲○○的確切年紀等語。

辯護人則以：事實上是被告與甲○○共同販賣，渠等分工模式為被告提供第三級毒品，甲○○負責找尋買家，共同販賣牟利，且由於被告與甲○○碰面時，甲○○都是駕車或騎車，因而不知甲○○年紀等語，為被告辯護。

經查：

(一)被告有於109年8月5日21時33分許，在本案交易地將本案毒品咖啡包20包交予甲○○等節，業據被告於警詢及審理中坦認於卷（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第34815號卷，第5頁至第7頁反面，下稱新北地檢34815卷；

本院卷第34頁）、核與證人甲○○、丙○○於警詢、偵查及審理中之證述大致相符（新北34815卷第15-20頁反面、第24-27頁反面；

臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6334號第21-24頁、第69-72頁、第45-52頁，下稱偵6334卷；

本院卷第57-72頁、第72-78頁），並有臺北榮民總醫院109年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（新北34815卷第37頁）、被告與甲○○、丙○○之微信及臉書對話截圖及譯文一覽表（新北34815卷第41-44頁反面）、扣案本案毒品咖啡包5包之照片（新北34815卷第49頁反面-50頁）、本案交易地照片及路口監視器截圖（新北34815卷第60-61頁）在卷可稽，是此部分事實，固堪認定。

(二)然就被告有無向證人甲○○販賣本案毒品咖啡包20包乙節，證人甲○○固於110年5月6日偵查時證稱：（檢察官問：你與被告購買過幾次毒品咖啡包？）丙○○陪我去跟被告交易只有1次，就是在本案交易地等語（偵6334卷第70頁），雖具被告向證人甲○○販賣毒品之行為外觀，然本次偵查時證人甲○○亦證稱：我後來在被告的租屋處與丙○○一起去付錢，付了5000元等語（偵6334卷第71頁）；

並細繹證人甲○○於110年1月5日偵查時亦證稱：109年8月11日這1次王○升交易的5包毒品咖啡包，是我前3天在本案交易地跟被告約見面，當面跟他拿的，總共拿了20包，被告跟我們說全部賣完之後，再拿7000元給他等語（偵6334卷第23頁），此復參證人丙○○於偵查中所稱：於109年8月11日前幾天，我跟甲○○先在本案交易地與被告碰面；

我記得甲○○跟我說他會先拿去賣，賣到的錢會再交給被告等語（偵6334卷第49頁），上開證述均顯示被告雖有向證人甲○○交付本案毒品咖啡包20包，然向證人甲○○收繳款項時，卻是待證人甲○○販售完本案毒品咖啡包後，再行繳納即可，此與一般毒品交易交付毒品後，買家即應於當下或近日內交付對價之情形有所不同。

被告固將本案毒品咖啡包20包交付予甲○○，然此交付之行為，是否係基於販賣而為交付？抑或實為交由甲○○進一步對外販售，而為共同販賣之形式？且其交付行為中，雙方是否係基於對立之意思表示？均屬有疑。

有關此等交付動作是否具販賣故意且有營利之意圖，亦無從認定。

從而，依證人甲○○、丙○○各自之證述，尚不得逕以被告有交付本案毒品咖啡包予甲○○之行為外觀，即逕認被告有販賣本案毒品咖啡包予甲○○之犯行。

(三)再參證人甲○○於本院審理時到庭證稱：109年8月11日查獲當天，我載丙○○到王○升聯絡交易毒品咖啡包的地方，毒品的來源是前幾天跟被告拿的，當時被告叫我上車，然後就把那個毒品咖啡包20包拿給我；

（檢察官問：你有付被告錢嗎？）沒有，那是後面王○升聯絡買家，然後賣出去再給被告錢。

意思是被告拿毒品給我，我賣掉再回帳給他，我們的分工細節是由被告提供毒品，我開車載丙○○跟王○升去賣；

後續把這20包毒咖啡包賣出去的過程中，我會在微信上跟被告講賣出去了幾包、拿到多少錢，是因為被告跟我講要跟他講等語（本院卷第57-72頁）。

證人丙○○亦同於本院審理時到庭證稱：（檢察官問：你們交易毒品的模式是用什麼的方式？）跟我偵查講的一樣，就是先拿去賣，賣了再交給被告；

就我的認知，是被告跟我一起賣毒品，我開車到王○升聯絡買家的地點而已，找到買家收到的錢都會再交回去給被告等語（本院卷第72-78頁）。

上開證述除與證人甲○○、丙○○分別於偵查時之證述均前後相符外，亦彰顯被告與甲○○、丙○○之間之分工模式，確係由被告提供毒品咖啡包後，再由甲○○、王○升、丙○○等人負責銷售事宜，大致分工係由甲○○、丙○○向被告取得毒品咖啡包，再由王○升聯絡買家，3人再一同前往交易，交易後須將銷售所得一部分金額繳納予（渠等稱之為「回帳」）被告，藉以完成整體共同販賣毒品之行為。

(四)此再輔以上開微信暱稱「黑鬼」與甲○○之微信對話截圖及譯文一覽表，於109年8月6日2時14分至2時40分間之對話中，微信暱稱「黑鬼」提及：雷哥的部分，可以的話賣45，不行的話賣400；

（甲○○回應：哥我賣5）嗯嗯好，這樣你要回我9000…（甲○○又稱：我請阿祥幫我找人。

）等語（新北34815卷第41頁正反面）；

於同日13時55分許，微信暱稱「黑鬼」復回應：（甲○○傳訊：我們後來拿2回去）被退？反正。

之前差我4000，雷哥那10包你們委屈點先別賺。

他態度踩得很硬，你賣五就再給我5000，總共9000，之後我不會跟他合作，該你們的會給你們，（甲○○傳訊：哥所以我今天直接回你5000就好嗎）…你聽不懂…你就還要回我5000等語（新北34815卷第41頁反面），並於同年月7日8時20分許，甲○○則稱：哥可以跟你拿公司鑰匙我們這幾天都住在公司等語（新北34815卷第42頁正反面）。

而「酒」係指毒品咖啡包、暱稱「黑鬼」為被告所使用帳號等事實，為被告於偵查中所是認（新北34815卷第6頁反面、偵6334卷第61頁），顯示被告與甲○○多次談及買賣某物品之交易對象的取捨與應對、亦細部討論販售價格以及應「回帳」多少予被告，並有提及「公司」、「公司鑰匙」等字眼。

此外，再觀上開被告與丙○○於臉書對話內容，於109年8月12日17時23分許之對話中，被告提及：很棒，小胖現在搞到總公司都知道了，他媽的…給他三天錢回不出來…我跟你坦白說。

公司可能會幫他處理那12萬，但是利息怎麼算就不知道了。

（丙○○問：哥 那簽完票他會怎樣嗎…）我本來跟公司說要把小胖踢掉。

讓他不會被修理，但現在事情沒那麼容易了…出門一定要帶一群人，完全不懂，要讓大家知道我們在做壞事（丙○○回應：哥沒有，剛好是，李○【其姓名詳卷】找一個，王○升【其姓名詳卷】找一個）等語（新北34815卷第44頁正反面），並「小胖」為甲○○之綽號，亦為證人甲○○於警詢中證述明確（新北34815卷第19頁），顯示被告除會指示丙○○等人有關交易之方式，甚於丙○○等人之交易模式恐有曝光風險時，被告也會予以責備；

且當「小胖」即甲○○因不繳回價金而產生糾紛時，被告亦會介入處理甲○○與「總公司」之糾紛。

綜觀上開被告分別與甲○○、丙○○之通訊內容，可見被告與甲○○、丙○○就買賣對象、買賣價額、買賣方式等交易細節均有所溝通，被告甚至提供指導與建議，針對「回帳」予被告數額與「未回帳」時應如何處理，亦多有往來與討論，甚至時而提及之「公司」、「總公司」等詞彙，均彰顯渠等間團體與組織之特性，而在在顯示被告實對甲○○、丙○○後續之販賣行為介入甚深，以將本案毒品咖啡包販售予更多潛在買家，足認渠等確為犯意相同、共同販賣之關係。

(五)此再參被告於警詢時即供承：（警問：你是否知悉甲○○跟你拿取毒品咖啡包後做何用途？）我知道他們要拿去賣，等與買家交易完成後，會再以1包350-450元不等的價格回帳給我，並由我出資金給甲○○及丙○○，他們會將沒有賣完的咖啡包放置在我租屋處新北市○○區○○街00號，我有給他們該處所的鑰匙，1包大概獲利50-100元等語（新北34815卷第5頁反面至第7頁）；

於本院審理中則供稱：事實上我是跟甲○○共同販賣，分工模式我是提供第三級毒品，甲○○負責找買家，1包的利潤大約100元出頭，我個人1包大概賺5、60元，剩下的就是甲○○的，因為買家都是他在處理等語（本院卷第34頁），亦與上開證人甲○○、丙○○之證述，及前揭被告分別與渠等之通訊軟體對話紀錄情節相互吻合，是就起訴書犯罪事實所載之被告交付本案毒品咖啡包予甲○○乙節，實為被告與甲○○、丙○○、王○升為分工販售本案毒品咖啡包，進而遂行共同販賣本案毒品咖啡包之犯罪計畫、行為分擔之一環，為階段性之行為，而就事後所繳回被告之7000元部分，則為共同販賣之所得分配，亦非公訴意旨所指之買賣對價，此種共同正犯的內部分工樣態，即已背於基於相互對於買賣條件的意思表示合致、其各有目的之販賣毒品對向性結構。

(六)是綜觀上開事證所呈現之事實，既已背離販賣毒品之對向犯之行為結構，揆諸前開說明，自無法逕推認被告有販賣第三級毒品予甲○○之犯行。

至被告及辯護人固另辯以：被告不知甲○○知年紀等語，然本件既無從證明被告有何販賣毒品予甲○○之犯行，是被告有無認識甲○○係未成年人等情，並不影響本件判決結果，附此敘明。

(七)末查本件檢察官起訴書之「犯罪事實」欄係記載：「乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟基於對未成年人販賣第三級毒品之犯意，於109年8月5日21時33分許，在基隆市○○區○○路00號前，以7000元之價格，販賣內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包20包與甲○○（92年7月生，真實姓名年籍均詳卷，涉違反毒品危害防制條例部分，已另提起公訴）。

嗣甲○○與友人王○升（93年7月生，真實姓名年籍均詳卷，涉違反毒品危害防制條例部分，已另提起公訴）等人於同年8月11日19時20分許，在新北市○○區○○路00號前與員警佯裝之買家交易上開咖啡包，經警當場扣得咖啡包5包而循線查獲。」

等情（本院卷第5頁），並認被告係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪等語（本院卷第7頁）。

堪認檢察官係起訴被告於「109年8月5日21時33分許」之時間、在「基隆市○○區○○路00號前」之地點、以「7000元」之價格、「單獨販賣」之交易方式、售出本案毒品咖啡包「20包」之數量、予「甲○○」之對象，至嗣後甲○○、王○升等人遭查獲之經過，則非本件起訴之範圍，此觀諸起訴書證據清單所列證據名稱及待證事實，均在說明佐證被告販賣本案毒品咖啡包予甲○○一節，更可得徵。

然觀諸上開被告之供述、證人甲○○、丙○○之各自證述，及被告分別與渠等之通訊軟體對話紀錄等相關跡證，除無法證明被告有公訴意旨所指成年人對未成年人犯販賣第三級毒品之犯行外，其所呈現之事實，實為被告與甲○○、丙○○等人共同販賣本案毒品咖啡包；

而渠等遭警方查獲之共同販賣行為，乃係於「109年8月11日19時20分許」之時間、在「新北市○○區○○路00號前」之地點、「多人一同分工並前往販賣」之交易方式、以「2700」之價格、售出本案毒品咖啡包「5包」之數量、予「員警佯裝之買家」之對象，因而未遂，其時間、地點、賣方、買方、交易方式、價格、數量等攸關毒品交易事實核心與重要行為態樣等事項，均與起訴書所載之犯罪事實有所不同且差異極大，二者之事實實已逸脫犯罪事實同一性之範疇。

是揆諸上開見解，縱本件曾經檢察官於本院審理時變更起訴法條為共同販賣第三級毒品未遂罪（本院卷第82頁），然因兩者基礎事實顯非同一，而無從依檢察官所變更之起訴法條加以審判。

五、綜上所述，就公訴意旨所指被告涉犯成年人對未成年人甲○○販賣第三級毒品罪嫌部分，公訴人所舉事證，雖可證明被告確有交付本案毒品咖啡包予甲○○之事實，然係基於共同販賣之意思而交由甲○○分擔對外販售行為，顯不具有販賣第三級毒品之對向犯行為結構，自不構成對未成年人販賣第三級毒品之犯行。

而檢察官復未指出足可證明關此被訴事實之適當方法，其犯罪自屬不能證明，本院無從形成被告有罪之確信，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。

而另就上開事證所顯示之被告是否另涉犯與未成年人甲○○、丙○○、王○升等人共同販賣第三級毒品未遂之罪嫌，由於攸關販賣毒品犯行之重要核心事實部分，均已逸脫本件檢察官起訴之範圍，兩者基礎事實顯非同一，自無從依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條或依檢察官更正後法條審理，僅能就起訴之犯罪事實為無罪諭知，並以本判決書為告發，再由檢察官就上開部分另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官林秋田、林渝鈞到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 簡志龍
法 官 顏偲凡
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
書記官 王一芳