臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,453,20220217,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第453號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張通廷




指定辯護人 李基益律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7325號、第7815號），本院判決如下：

主 文

張通廷犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收之諭知。

如附表編號1、2主文欄所示之罪刑，應執行有期徒刑貳年拾月；

如附表編號3、4主文欄所示之罪刑，應執行有期徒刑參月。

事 實

一、張通廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠、於民國110年4月17日凌晨1時許，以通訊軟體LINE與王敏祥聯絡後，約定以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣甲基安非他命與王敏祥，張通廷遂先前往王敏祥位於新北市○○區○○路000號3樓之租屋處（下稱王敏祥中和租屋處），向王敏祥收取現金2,000元後，再前往新北市鶯歌區建國路，向王士郎（所涉販賣毒品罪嫌，由檢察官另案偵辦中）取得重量約0.2公克之甲基安非他命1包，而後返回王敏祥中和租屋處，將該包甲基安非他命販賣與王敏祥，並得王敏祥同意，當場免費施用該包甲基安非他命，賺取施用甲基安非他命之利益。

㈡、於110年4月下旬某日，張通廷洽在王敏祥位於新北市○○區○○街00號6樓之租屋處（下稱王敏祥三重租屋處），並當面與王敏祥約定以3,500元之價格販賣甲基安非他命與王敏祥，其遂先向王敏祥收取現金3,500元後，自行匯款3,500元至王士郎之帳戶，再前往新北市鶯歌區建國路，向王士郎（所涉販賣毒品罪嫌，由檢察官另案偵辦中）取得重量約1公克甲基安非他命1包，而後返回王敏祥三重租屋處，將該包甲基安非他命販賣與王敏祥，並得王敏祥同意，當場免費施用該包甲基安非他命，賺取施用甲基安非他命之利益。

二、又其明知甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠、於110年8月8日下午5時59分至6時36分許，以門號0000000000號與黃湘茹持用之門號0000000000號聯絡後，駕車前往黃湘茹所在之基隆市安樂區基金一路麥當勞旁，並請黃湘茹坐進其駕駛之汽車內，將重量約0.1公克之甲基安非他命轉讓給黃湘茹施用。

㈡、於110年10月26日晚間7時30分許，以門號0000000000號與黃湘茹持用之門號0000000000號聯絡後，駕車前往黃湘茹位於基隆市○○區○○路000號住處，並請黃湘茹坐進其駕駛之汽車內，將重量約0.1公克甲基安非他命1包轉讓給黃湘茹施用。

三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告張通廷及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於偵查中、本院審理時坦承不諱，核與證人王敏祥、賴依萱（即目擊事實欄㈠交易之人）、黃湘茹於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，並有LINE對話紀錄及語音譯文、本院110年聲監續字第1289號通訊監察書影本、通訊監察譯文、扣案物照片等件在卷供參（見110年度偵字第7325號卷【下稱偵7325卷】第13至15頁、第145至147頁、第116至120頁、第183頁）；

復有Vivo牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐；

此外，被告於本院訊問時供稱：本案販賣毒品我的獲利就是我拿回毒品給王敏祥後，他會請我吃幾口毒品等語，顯見被告就事實欄所揭毒品交易，確有營利之意圖，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。

而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。

若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院110年度台上字第5628號判決意旨參照）。

㈡、又按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。

當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形。

而關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。

最高法院向來適用重法優於輕法之原則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可避免刑罰不公，自屬正當合宜。

從而，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。

因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決參照）。

復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項、第2項規定之要件，亦應適用各該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。

（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第552號判決參照）。

㈢、是核被告事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

事實欄所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告事實欄因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、至被告轉讓甲基安非他命與黃湘茹前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈤、被告2次販賣第二級毒品犯行、2次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、刑之減輕：⒈按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依前開規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告供出事實欄轉讓禁藥部分之毒品來源為黃○進（真實姓名年籍詳卷），嗣承辦該案之基隆市警察局，確因被告前開供述，而查獲黃○進於「110年8月至10月間數次」販賣甲基安非他命與被告等情，業據證人即基隆市警察局偵查佐吳育匡於審理中證述明確，並有黃○進之警詢筆錄、被告與黃○進之LINE對話紀錄在卷可稽（見本院卷第107至108頁、第168頁），是就被告本案轉讓禁藥犯行，均可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟參酌被告無償轉讓禁藥，對社會治安及毒品擴散之危害非輕，不宜免除其刑，本院因認依法減輕其刑即為已足，故就前開犯行均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

⑵又按被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

查證人吳育匡於審理中證稱：我們確實亦有查獲王士郎販賣毒品給被告，但之所以查獲王士郎，最初的證據是因為賴依萱（即目擊事實欄㈠交易之人）接受採尿時，就供出其上游為王士郎，因為賴依萱當時是被告的女友，賴依萱說他與被告曾多次一起去找王士郎買毒品，再加上我們在賴依萱的手機內發現被告向王士郎購買毒品後，販賣與他人的資料，並以此資料詢問賴依萱，而知道了向被告購買毒品的人是王敏祥，因此我們對王士郎及被告同步進行偵查。

之後我們先執行了王士郎，王士郎到案即坦承確有數次出售毒品與賴依萱及被告，此時早於本案查緝被告到案的時間，因此，綜合賴依萱之證述、賴依萱手機內之資料及王士郎自身之供述後，我們已知悉王士郎為被告販賣毒品的上游，再據以查獲王士郎，並非因被告在此之後到案後的供述方查獲王士郎等語。

是以，被告雖於警詢即供稱其事實欄販賣第二級毒品部分之毒品來源為王士郎，然與王士郎被查獲間，欠缺先後之因果關係，揆諸上開說明，此部分犯行應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予說明。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。

查本案被告販賣甲基安非他命之數量尚微，獲利僅係免費施用甲基安非他命之利益，販賣次數亦僅有2次，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就本案販賣第二級毒品犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑5年，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就前揭犯行，依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。

⒋準此，被告事實欄所犯販賣第二級毒品犯行，同時有偵審自白、情輕法重之2種減輕事由；

事實欄所犯轉讓禁藥犯行，則同時有偵審自白、供出來源因而查獲之2種減輕事由，故各依法遞予減輕其刑。

㈦、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為實值非難；

兼衡其自始坦承犯行之犯後態度、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、販賣甲基安非他命之數量尚微，獲利僅係施用毒品之利益，販賣次數亦僅有2次；

暨考量其於審理中自述學歷為高中肄業，被羈押前為臨時工，月收約2、3萬元，未婚，無子女，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

另參酌被告所犯之罪，就販毒、轉讓禁藥部分，各應係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，且販賣、轉讓之對象各同一，對法益侵害之加重效應不大，責任非難重複之程度較高，並權衡被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體犯罪非難評價等因素，分別就不得易服社會勞動（即販毒部分【如附表編號1、2】）與得易服社會勞動（即轉讓禁藥部分【如附表編號3、4】）之罪刑，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收

㈠、扣案Vivo牌手機1支、門號0000000000號SIM卡1張，均係供被告事實欄㈠販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供認不諱，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於該次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收。

㈡、未扣案三星牌手機1支、扣案門號0000000000號SIM卡1張，係供被告事實欄轉讓禁藥犯行所用之物，亦據被告供承在卷，然其陳稱未扣案三星牌手機乃其向友人暫時借用，現已歸還，僅扣案SIM卡為其所有，復無其他積極證據可認未扣案三星牌手機為被告所有，故僅就扣案門號0000000000號SIM卡1張，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於各次轉讓禁藥之罪項下宣告沒收。

㈢、本案事實欄所示交易對價，均已由被告所收取，業據被告供承不諱，該等價金為其犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、至其餘扣案物，則無證據顯示與被告本案犯行有所關聯，爰不予宣告沒收。

而前開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官江柏青提起公訴，經檢察官林姿妤到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
編號 相應之犯罪事實 主 文 1 事實欄㈠ 張通廷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案Vivo牌手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實欄㈡ 張通廷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 事實欄㈠ 張通廷犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收。
4 事實欄㈡ 張通廷犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收。