臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴緝,12,20210914,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴緝字第12號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張瑋達



指定辯護人 林詩元律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6669號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年柒月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘毛重共貳點參柒玖參公克）併同難以完全析離之包裝袋參只均沒收銷燬；

未扣案之ＯＰＰＯ牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月7日22時許，使用行動電話（廠牌：OPPO，內插用0000000000門號晶片卡）連結網際網路，以暱稱「張達達」登入「SayHi」通訊軟體，與執行網路巡邏勤務之警員聊天（甲○○斯時不知聊天對象身分），並於聊天時主動發送「執」、「剛進貨，想了解私喔」之訊息，而表示欲販賣甲基安非他命，警員發現後，喬裝買家與甲○○聯繫，洽妥以新臺幣（下同）3500元購買2公克甲基安非他命，並約定於109年11月11日21時許，在基隆市○○區○○路000巷0號東暖停車場交易。

嗣甲○○駕駛車號0000-00號自用小客車，依約抵達現場，喬裝成買家之警員即上車進行交易，同日21時35分許，待甲○○取出2包甲基安非他命欲交付時，警員旋即表明身分，並當場逮捕甲○○，且扣得甲基安非他命3包（毛重共2.3904公克，驗餘毛重共2.3793公克），甲○○因而販賣未遂。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告甲○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有「SayHi」通訊軟體對話紀錄、職務報告、現場查獲照片附卷可稽（偵查卷第17、49、53至70頁）；

又被告為警查扣之白色結晶3包，經送請詮昕科技股份有限公司鑑定，結果均檢出甲基安非他命成分，驗前毛重共2.3904公克，驗餘毛重共2.3793公克，有該公司109年11月23日毒品原物檢驗報告在卷為憑（偵查卷第141頁）；

此外，復有前揭甲基安非他命3包扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

又被告於警詢供承：我是以6000元購入4公克甲基安非他命，本次與買家約定以3500元販賣2公克甲基安非他命，我賺取500元等語（偵查卷第24頁），足認被告係基於獲取利潤即賺取價差之營利意思而販賣甲基安非他命，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。

「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、102年度台上字第988號判決參照）。

查本件係被告於通訊軟體先向聊天對象即執行網路巡邏勤務之警員發送販賣甲基安非他命之訊息，警員始喬裝買家與被告聯繫，自屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」；

而被告與喬裝買家之警員已洽妥買賣甲基安非他命之數量、價格，並依約前往交易地點，且取出欲販售之甲基安非他命，顯已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因喬裝買家之警員無實際買受之真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，僅能論以販賣未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因妨害性自主案件，經本院以102年度侵訴字第38號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，嗣經本院以105年度撤緩字第76號裁定撤銷緩刑確定，酒後駕車之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106年度壢交簡字第426號判決判處有期徒刑2月確定；

前開2案經接續執行，於107年4月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107年9月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍應依法加重其最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「十年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。

㈢被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前開加重事由先加後減之（無期徒刑不加重）。

㈣被告已著手販賣第二級毒品行為而未遂，屬未遂犯，本院考量其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，且與前揭偵審自白減刑事由遞減之。

㈤被告上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減其刑後，已無情輕法重之感，尤以毒品危害防制條例第4條第2項既修正施行未久（於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行），其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條（最高法院109年度台上字第2001號判決要旨參照），是本院認已無再依刑法第59條酌予減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈥爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍著手販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；

惟慮其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其著手販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度國中肄業、家境勉持、業板模工、育有一未成年子女（本院訴緝卷第125至126頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

四、沒收 ㈠扣案之甲基安非他命3包（驗前毛重共2.3904公克，驗餘毛重共2.3793公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物，且經被告供承其中2包為其要交付買家的甲基安非他命，另1包帶在身上，如果買家要加購，其亦會一併出售（本院訴字卷第66頁），而可認該3包甲基安非他命均為被告著手販賣第二級毒品所剩之物，則該3包甲基安非他命，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋3紙，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

㈡又被告本案持以聯繫販毒使用之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）（本院訴字卷第67頁，本院訴緝卷第122至123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予宣告沒收，且因並未扣案，故依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至其餘扣案物品，並無證據顯示與本案有何直接關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁、吳欣恩提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 施又傑
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
書記官 陳柏宏
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。