臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,111,訴,432,20231120,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度訴字第432號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳仲欽



指定辯護人 王友正律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4337號），本院判決如下：

主 文

吳仲欽無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳仲欽、何佳瑋（另行審理）明知4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法持有及販賣，仍分別基於販賣第三級毒品之犯意，而為下列犯行：(一)何佳瑋於民國111年5月16日11時許，在基隆市○○區○○○路000號8樓之2居處，以插用0000000000號SIM卡1張之iPhoneXR手機1支連接網際網路，在通訊軟體Twitter上，以暱稱「HH」張貼黑紅棋盤格狀、載有「supreme」字樣包裝袋之照片，並寫下「穿不起supreme至少要喝得起吧！#音樂課#裝備#雙北自取基隆可送」等文字，表示販售含有第三級毒品之咖啡包，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現該則貼文，即佯裝買家與何佳瑋聯繫，約定以新臺幣（下同）2,300元之價格，購買上開咖啡包5包，嗣何佳瑋於同日18時許，抵達基隆市○○區○○○路000號全家便利商店前，依該喬裝買家員警之指示至停放在該處之車牌號碼000-0000號車輛上，向該員警收取2,300元並交付包裝袋為黑紅棋盤格狀、載有「supreme」字樣、含有3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包5包時，旋為警逮捕而販賣未遂，並當場扣得前開咖啡包5包（驗餘淨重12.7841公克）及前開手機1支。

(二)經何佳瑋向員警表示上開咖啡包係向通訊軟體微信暱稱「吳留手」之被告購得，該員警旋於同日18時23分許，使用何佳瑋之上開手機，以何佳瑋之微信暱稱「小何」而佯以何佳瑋之身分傳送「哥今天有嗎」、「有2嗎」等訊息予被告，表示要向被告購買含有第三級毒品之咖啡包2包，被告即於同日19時30分許，攜帶含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2包，至基隆市○○區○○路00號前欲進行交易，旋為警逮捕而販賣未遂，並當場扣得前揭咖啡包2包（驗餘淨重4.5182公克，下稱本案咖啡包2包）及插用0000000000號SIM卡1張之iPhone11pro手機1支。

因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。

而司法警察機關因偵辦案件，常使用誘捕方式辦案，其使用之誘捕方式可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。

前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受警察之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。

後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕。

於「創造犯意型之誘捕」，司法警察於偵查過程所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據。

其目的雖在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，應不具證據能力（最高法院94年度台上字第6315號、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。

且刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，則就「陷害教唆」而言，因行為人原不具犯罪之故意，僅因偵查機關之設計、教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，則國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人精神自由之基本權，於刑事訴訟程序中即不應將陷害教唆過程所取得之證據，作為不利於被告之認定。

三、檢察官認被告涉有本案販賣第三級毒品未遂犯嫌，係以被告於警詢及偵訊之供述、何佳瑋於警詢及偵訊之供述、微信對話內容翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、111年5月16日員警職務報告、現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院111年5月18日毒品成分鑑定書(一)、及扣案本案咖啡包2包為其依據。

訊據被告雖坦承有本案販賣第三級毒品未遂犯行，惟查：

（一）前揭員警職務報告（偵卷第47-49頁）略載以：「職於111年05月16日15時00時執行網路巡邏勤務，在通訊軟體 【Twitter】上發現一名暱稱：「HH」之人於111年05月16日11時許在個人推文發布「穿不起supreme至少要喝得起吧！#音樂課#裝備#雙北自取基隆可送」等廣告訊息-明顯有販售毒品咖啡包之意圖……於18時15分何嫌將毒品咖啡包5包交付予警方，警方將現金2300元交付予何嫌，經確認為毒品咖啡包後，隨即表明警察身分並會同支援警力於同日18時15分將何嫌逮捕……又犯嫌何嘉瑋（應為何佳瑋之誤）現場向警方坦承其與毒品上游使用微信通訊軟體向暱稱：「吳留手」聯繫，且對話紀錄内有相關訊息，後警方於111年05月16日18時23分以微信暱稱「小何」與其聯繫發動誘捕偵査……警方於111年05月16日19時01分以何嫌之微信暱稱「小何」相約毒品上游微信暱稱：「吳留手」於萊爾富（基隆市○○區○○路00號），警方到達現場後於111年05月16日19時30分見毒品上游犯嫌吳仲欽到場，警方見毒品上游犯嫌吳仲欽出現隨即出示證件，於111年05月16日19時30分在基隆市○○區○○路00號前逮捕犯嫌吳仲欽，附帶搜索其手上所持有之2包毒品咖啡包，現場査扣毒品咖啡包2包、犯案用手機1支(廠牌：IPHONE) ，全案依毒品危害防制條例案偵辦」等情。

又被告於警詢時供稱：我今日在毒品交易現場是因為何佳瑋問我手上還有沒有2包毒品咖啡包，我剛好手上剩3包，我原本要自己用的，但不想用了，想說就賣給他但沒有講好價金，我們相約在基隆市○○區○○路00號前，大約19時30分許我到達現場後，突然警察把我攔下來，當時我手上拿著裝有2包毒品咖啡包的包裝紙，我有跟警察坦承我手上那就是毒品咖啡包，然後就被抓了等語（偵卷第40頁）。

綜合上情以觀，可見本案咖啡包2包原係被告要供自己施用，後因員警佯裝為何佳瑋主動傳送訊息向被告詢問購買毒品，被告始起意並決定販售本案咖啡包2包予何佳瑋，足信本案案發當日，被告原應無販賣第三級毒品之意，因受警察之引誘，始生犯意。

另被告在本案發生前最近一次與何佳瑋進行毒品交易係於111年4月10日23時30分許，於基隆市廟口夜市附近以3,800元之價金，販賣毒品咖啡包10包予何佳瑋乙情，此經被告及何佳瑋於偵查中均供承明確（偵卷第308、338頁）。

惟該次毒品交易時間與本案被告經查獲販賣第三級毒品未遂之時間已相距1月以上，尚難僅憑此時間差距非屬密接之先前交易紀錄，即遽認被告於本案自始存有販賣第三級毒品之犯罪意思。

從而，本案係因員警傳送微信訊息而引誘被告犯罪之不正當手段，使被告萌生犯意，而有陷害教唆情形等情，堪可認定。

（二）至公訴人所提何佳瑋之證詞、前揭員警職務報告及微信對話內容翻拍照片，固能證明被告有攜帶含第三級毒品之本案咖啡包2包前往案發現場，欲販賣毒品之客觀經過，然有關被告販賣第三級毒品之犯意，係因員警傳送欲向被告購買毒品訊息挑唆而產生，業經本院認定如前，且於本次交易前，亦無客觀事證可認被告原即有販賣第三級毒品之犯意，警方僅提供機會，佯與之謀合，則公訴意旨所提扣案之本案咖啡包2包，其取得程序即有瑕疵，自不能採為不利於被告認定之證據。

而卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、毒品成分鑑定書等資料均係上開違法取得含有第三級毒品之咖啡包所衍生之文件資料及檢驗報告，亦均不得作為證據。

則被告雖於偵查及審判中均曾自白其有販賣第三級毒品未遂之行為，然被告之自白，本不得作為有罪判決之唯一依據，則檢察官所提證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
法 官 顏偲凡
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴，檢察官得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
書記官 李紫君