臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,112,易,299,20240912,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度易字第299號
公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官
被      告  蔡秀芬





選任辯護人  江宜蔚律師
被      告  賴鑑化




          李憲忠




上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8243號、112年度偵字第1408號、第1993號、第1995號、第3425號），本院判決如下：
  主  文
賴鑑化共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡秀芬共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李憲忠免訴。
扣案如附表一所示之物均沒收。
扣案蔡秀芬之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收。
未扣案賴鑑化之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
  事  實

一、賴鑑化、蔡秀芬、金彥均（另行審結）共同意圖營利，基於以電信設備、電子通訊賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國000年0月0日下午2時50分警方因賭博案件對賴鑑化執行搜索之後某日起（開始之時間業經檢察官於審理期日當庭更正，最遲不晚於同年月13日），至111年11月7日晚間8時經警前往下列地點搜索時止，在蔡秀芬經營之鑽廳卡拉OK（址設基隆市○○區○○路00巷0號1樓），由賴鑑化擔任組頭，透過通訊軟體LINE之電子通訊方式供不特定賭客與之對賭、下注，蔡秀芬、金彥均則居中介紹不特定賭客向賴鑑化簽賭下注，並代替賭客以LINE傳送各期簽注簽單予賴鑑化，賭博標的為今彩539、美國天天樂及香港六合彩，簽注金額為2星每注72元、3星每注63元、4星每注55元，輸贏則核對當期之臺灣彩券今彩539、美國天天樂及香港六合彩之開獎號碼，如對中2星，可得彩金新臺幣（下同）5,300元；

如對中3星，可得彩金57,000元；

如對中4星，可得彩金750,000元；

如未對中開獎號碼，則賭資全歸賴鑑化所有，蔡秀芬、金彥均則可自賭資中賺取每牌支5元不等價差之利益，賴鑑化再於每週依前週簽賭輸贏結果向其下線之賭客吳彩凰（所涉賭博罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分確定）、陳秀卿（所涉賭博罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分確定）、蔡秀芬及其下線之賭客「麥可」、「金城」、「鑽廳小文」、「大二姊」、「詩晴」、「阿清」及金彥均及其下線之賭客何之雅（所涉賭博罪嫌，另行簽分偵辦）、沈千筑（所涉賭博罪嫌，另行簽分偵辦）等人，就渠等賭資、輸贏彩金及手續費進行結算，並使用蔡秀芬申設之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號000-00000000000000號帳戶作為賭客匯入賭資及領取彩金發放使用。

嗣警方於111年11月7日晚間8時許，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，前往上開鑽廳卡拉OK及賴鑑化與蔡秀芬共同位於基隆市○○區○○路000號13樓之居所實施搜索後，當場扣得簽賭單、記帳表等物，始悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局暨基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

  理  由

壹、有罪部分：

一、本判決以下所引用之證據，公訴人、被告賴鑑化、蔡秀芬暨其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

二、訊據被告賴鑑化固坦認同案被告蔡秀芬為其女友，有接受他人下注539、六合彩、美國天天樂，也有向同案被告李憲忠下注今彩539、美國天天樂、六合彩等情；

被告蔡秀芬固亦坦認同案被告賴鑑化當時為其男友、同居人，且同案被告賴鑑化從事賭博，亦有接受其下注參與，同時也有提供前揭中華郵政帳戶供同案被告賴鑑化作為賭資匯款使用，其所經營卡拉OK店內之員工、客戶也會向同案被告賴鑑化下注，每注原本是75元，但由其經手賺取價差5元，向下注者收取每注80元等節。

惟被告賴鑑化於本院審理時否認全部被訴犯行，被告蔡秀芬則坦認其確有犯刑法第266條第2項、第1項之罪，而否認有檢察官所指刑法第268條前段、後段之犯行。

被告賴鑑化辯稱：伊是將賭注轉給同案被告李憲忠，伊沒有經營賭博，也未從中賺錢等語；

被告蔡秀芬則辯稱：伊確實有參與賭博，賭美國天天樂、今彩539等，伊是向同案被告賴鑑化下注，伊店內客戶與員工也會透過伊向同案被告賴鑑化下注，伊收取中間價差約每注5元等語。

然查：

㈠被告賴鑑化確有接受證人即同案被告蔡秀芬、金彥均、證人吳彩凰、陳秀卿等人下注簽賭，簽賭內容包括今彩539、美國天天樂、香港六合彩等，簽注可分2星、3星、4星，輸贏則核對當期之臺灣彩券今彩539、美國天天樂及香港六合彩之開獎號碼，如對中2星，可得彩金5,300元；

如對中3星，可得彩金57,000元；

如對中4星，可得彩金750,000元等情，除被告賴鑑化供述在卷外（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1993號卷第51頁），核與證人即同案被告李憲忠、蔡秀芬、金彥均證人吳彩凰、陳秀卿等人就此部分之證述均大體無違，又有如附表一所示之扣案物、同案被告金彥均、證人吳彩凰、陳秀卿等人之行動電話畫面截圖在卷可查，是此部分事實應無可疑，而可信實。

且由前揭行動電話畫面截圖之內容，參諸上開證人之證述，益見被告賴鑑化賭博財物係兼以電信設備、電子通訊之方法無誤。

㈡至被告蔡秀芬上揭中華郵政帳戶提供給被告賴鑑化使用，作為本案賭資匯款使用乙情，亦經被告蔡秀芬陳述明確（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8243號卷第136頁），核與證人即同案被告李憲忠、金彥均、證人陳秀卿、吳彩凰等人證述關於賭資匯款之帳戶乙節相符（同署111年度選他字第36號卷第273頁、第196頁、第113頁、本院卷㈠第449頁至第450頁），並有中華郵政股份有限公司臺北郵局112年9月7日北營字第1121801068號函暨附件（上開帳戶交易明細）、同局113年5月9日北營字第1130000774號函暨附件、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年7月12日國世存匯作業字第1130108088號函暨附件、彰化商業銀行股份有限公司作業處113年7月16日彰作管字第1130052246號函暨附件在卷可查，且互核相符，亦可肯定。

被告賴鑑化雖於偵查中否認有使用上開同案被告蔡秀芬之中華郵政帳戶，但該帳戶之金融櫃員機監視錄影機所拍攝到使用該帳戶之人均為被告賴鑑化（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第3425號卷第123頁至第131頁），足認被告賴鑑化空言否認並無可採。

是此部分事實同可認定無訛。

㈢按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要；

又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院89年度台非字第49號、97年度台非字第358號判決意旨參照）；

且供給之賭博場所，本不以該場所為公眾得出入者為要件，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，況以現今科技之精進，電話、傳真及網路，均為傳達賭博訊息之工具，如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，仍屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，此與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號、第265號判決意旨參照）；

另按刑法第268條之聚眾賭博罪，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博，亦屬之。

準此，苟行為人之目的在於供給賭博場所及聚眾賭博以營利，並提供一定之所在可供人賭博財物，及招集不特定之多數人共同賭博，縱使現實上並無可供人前往之一定空間場地、參與賭博之不特定多數人未同時聚集於一處從事賭博行為，仍成立圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。

㈣被告賴鑑化雖以前揭情詞置辯，然其於偵查時已坦承擔任今彩539、美國天天、六合彩之組頭而涉犯賭博罪犯行（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1993號卷第51頁），又坦認有和同案被告李憲忠、其他友人對賭等語（見同卷第50頁），則其在本院審理時之空言否認，與前揭各證人之證述、扣案物及同案被告蔡秀芬帳戶之交易明細相悖，已難遽信。

被告賴鑑化雖又否認有獲取報酬，但其就生活費之來源，竟稱還要向同案被告蔡秀芬借錢等語（見同卷第51頁），已有悖於情理，更有悖於同案被告蔡秀芬所稱：每週被告賴鑑化會交付分潤之賭博收益2,000餘元等語相悖（見臺灣基隆地方檢察署1111年度偵字第8243號卷第137頁），更足認被告賴鑑化否認自此獲利等語，概屬虛妄。

再者，倘若被告賴鑑化擔任組頭，接受他人投注，卻從不取利，何以被告賴鑑化願意從事此一違法之行為？徵諸被告賴鑑化之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其10年內之前案紀錄全為賭博罪，可見被告賴鑑化對於賭博構成犯罪乙情知之甚稔，倘擔任組頭無利可圖，被告賴鑑化又何能甘冒屢次遭查獲之風險一再違法？益見被告就此部分之陳述僅屬避就飾卸之詞，不足為信。

㈤被告賴鑑化既招攬多人透過電信設備、電子通訊下注，且係聚集眾人之財物進行賭博，是被告賴鑑化所為自屬供給賭博場所並聚眾以電信設備、電子通訊賭博財物。

㈥被告蔡秀芬雖以上揭情詞置辯，但其於偵查中曾向檢察官自白刑法第266條、第268條之賭博罪（見臺灣基隆地方檢察署1111年度偵字第8243號卷第137頁），則其在本院審理時翻異前詞，否認涉犯刑法第268條部分之犯行，其說詞既與先前之陳述相悖，是否可信，即顯有可疑。

再以被告蔡秀芬實際提供其申辦之中華郵政帳戶供賭客下注使用，又自承每月收受同案被告賴鑑化所給予之賭博收益（見同頁），益徵其參與同案被告賴鑑化之賭博犯行無訛，而非僅只於單純參與賭博。

遑論依被告蔡秀芬偵查中之說詞，其尚有就他人之下注每注獲取5元之收益，益見其係基於營利之意圖無疑；

被告蔡秀芬既按每注收取抽頭費用，又自承綽號「麥可」、「金城」、「鑽廳小文」、「大二姐」、「詩晴」、「阿清」等人皆有透過其向同案被告賴鑑化下注，則其空言否認意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博即屬虛妄，無可採信。

㈦復以被告蔡秀芬提供其帳戶供同案被告賴鑑化作為賭博資金匯款出入之用，又實際接受他人向同案被告賴鑑化之下注，更定期收受同案被告賴鑑化所給付之賭博賺取之所得，足見其係本於與同案被告賴鑑化共犯之意圖而為本案犯行無訛。

㈧綜上所述，被告賴鑑化、蔡秀芬於偵查中既均坦承犯行，又有上開各項證據足為佐證，堪認被告賴鑑化、蔡秀芬於偵查中坦承犯行之任意性自白同得採信為證據（被告賴鑑化、蔡秀芬迄本院言詞辯論終結前從未爭執偵查中陳述之任意性，其等陳述之任意性自無可疑），是被告賴鑑化、蔡秀芬2人被訴前揭犯行，其事證均已明確，犯行皆可認定，並應依法論科。

三、論罪科刑暨沒收： ㈠按刑法第268條前段所稱之「供給賭博場所」，僅需有一定之場所供人賭博財物即屬之，非謂須有可供人前往之一定空間場地，蓋以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，即屬提供賭博場所之一種，又倘以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，要與親自到場簽注賭博財物無異，僅係行為方式之差異，亦不影響其為犯罪行為之認定；

而同條後段之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人或特定多數人參與賭博之行為；

至同條所規定之「意圖營利」，則係指藉由供給賭博場所或聚眾賭博之行為，從中獲取利益而言，例如進場費、手續費、抽頭金等俱屬之。

查被告本件係利用通訊軟體「LINE」之電子通訊方式，聚集不特定賭客下注簽賭，同時自所收取之簽注金抽取一定金額之「抽頭金」等節，均經本院認定如前，是揆諸前開說明，被告賴鑑化、蔡秀芬所為自核與刑法第268條之構成要件相符。

是核被告賴鑑化、蔡秀芬之所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266條第2項、第1項之以電信設備、電子通訊賭博財物罪。

 ㈡再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號裁判要旨參照）；

而被告賴鑑化、蔡秀芬自111年9月8日起至111年11月7日晚間8時為警查獲時止，均係採取同一行為模式而為本件圖利供給賭博場所，聚眾賭博，以藉此牟利，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合犯，各僅成立一罪。

至被告賴鑑化、蔡秀芬於上開犯行中多次與賭客對賭之電子通訊賭博行為，既均係意在持續圖謀不法利益如前，則其主觀上顯亦係出於單一行為決意，所為復係侵害相同社會法益，各該行為之獨立性應屬薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬「接續犯」，同咸論以一罪。

被告賴鑑化、蔡秀芬所犯上揭3罪，均具有圖謀不法利益之相同目的，主觀上自係出於同一行為決意，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。

 ㈢被告賴鑑化、蔡秀芬等人就上揭犯行，同與同案被告金彥均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

 ㈣又刑法第47條第1項累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。

而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照），故在集合犯之情形，亦應僅需一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。

被告賴鑑化前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第549號刑事判決判處有期徒刑4月確定，於106年9月19日執行完畢；

被告蔡秀芬前因賭博案件，經同院以109年度簡字第2250號刑事判決判處有期徒刑3月確定，亦於110年3月26日易科罰金執行完畢等情，同有被告賴鑑化、蔡秀芬2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。

而被告賴鑑化本件被訴犯行之時間，既橫跨上開易科罰金執行完畢5年內至5年期滿後（由附表二之資金往來紀錄，足見被告蔡秀芬之中華郵政帳戶於111年9月18日以前即已有同案被告李憲忠帳戶、林哲偉即證人吳彩凰用作匯入賭金之帳戶、趙豐即證人陳秀卿使用作為匯款賭金之帳戶向該帳戶內匯款之紀錄，足見被告賴鑑化本件犯行開始時間應係於111年9月18日以前，最遲亦不晚於同年月13日），是被告賴鑑化被訴犯行之「最初行為」、「中間行為」即已在前案有期徒刑執行完畢5年內，依前揭說明，形式上自該當於累犯之構成要件無誤。

至被告蔡秀芬則亦係在前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪無誤，形式上同有累犯規定之適用。

再者，被告賴鑑化、蔡秀芬所犯前案亦同為賭博罪，本院審酌被告賴鑑化、蔡秀芬構成累犯之前案罪名與本案相同，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，參諸司法院大法官第775號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

 ㈤爰審酌被告賴鑑化案發時業係年滿60歲之成年人、被告蔡秀芬亦為年滿51歲之成年人，渠等心智已然成熟，社會生活經驗復屬豐富，理當知曉是非，竟仍未獲取不法利益而為本件犯行，自足認其遵守法治觀念有缺，且所為不單助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，亦於社會正常經濟活動具有潛在之負面危害，確屬可議；

另念被告2人犯罪後就聚眾營利賭博、營利供給賭博場所等被訴犯行均始終否認之犯後態度，且本件犯行持續期間僅約2月，尚非長久，其帳戶內與賭博有關之款項進出亦難認鉅額，則其本件整體犯罪情節尚非顯然重大；

兼衡被告2人於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（均見本院卷㈥第28頁至第29頁），及渠2人對本案犯罪行為之參與情形不同等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

 ㈥沒收部分： ⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

又查：

⑴扣案如附表一所示之物，均為被告蔡秀芬所有，並供其犯本案賭博犯行所用之物，業據被告蔡秀芬供述明確（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8243號卷第22頁至第25頁及第52頁截圖），爰依前揭規定宣告沒收。

⑵至扣案之櫃台內查獲簽單1張（編號001）、藍色帳本（記載店內記帳單與員工薪資單、客人消費記帳單）、記帳單（編號07、08、09、10、12、13各1張，編號11則為4張）等物則查無與本案賭博罪相關，自無從諭知沒收。

⑶檢察官雖另請求沒收未扣案之被告賴鑑化行動電話，但行動電話本非違禁物，使用通訊軟體聯繫亦未必一定要以行動電話為之，亦可用電腦或其他連網設備，是檢察官請求沒收被告賴鑑化當時持用之行動電話，已難謂盡舉證之責。

再以該行動電話既未扣案，為免執行困擾，且因非違禁物，難認有刑法上之重要性，是即無諭知沒收之必要，併此敘明。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

次按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，104年12月30日修正前刑法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，此觀刑法第38條之1修法理由自明。

再依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。

再查：

⑴本件被告賴鑑化利用被告蔡秀芬之上揭中華郵政帳戶收受賭資，業經認定如前，是其犯罪所得即可參照該帳戶之交易明細（至被告賴鑑化是否另有其他以收受現金之方式獲取賭資或接受他人下注，蓋因無積極證據證明，檢察官亦未舉證，自應從對被告有利之判斷，一併敘明），本件查該帳戶如附表二所示匯入該帳戶之款項，分別係同案被告李憲忠、金彥均、證人陳秀卿（使用其子趙豐之帳戶）、吳彩凰（使用其子林哲偉之帳戶），有中華郵政股份有限公司臺北郵局112年9月7日北營字第1121801068號函暨附件、同局113年5月9日北營字第1130000774號函暨附件、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年7月12日國世存匯作業字第1130108088號函暨附件、彰化商業銀行股份有限公司作業處113年7月16日彰作管字第1130052246號函暨附件在卷可按，亦與證人即同案被告李憲忠、金彥均、證人陳秀卿、吳彩凰之證述未見矛盾，是此部分匯入被告蔡秀芬上開中華郵政帳戶之款項合計587,400元即應認係被告賴鑑化收受之賭資。

⑵被告蔡秀芬自承：同案被告賴鑑化每個星期賭博賺到的錢都會分給伊2,000多元等語（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8243號卷第137頁），被告蔡秀芬又於偵查中陳稱：伊每經手1注賺取價差5元等語，有如前述；

然就後者而言，本件並無具體證據證明被告蔡秀芬實際經手之筆數（由扣案被告蔡秀芬之行動電話畫面截圖中，可見111年9月21日至26日由「阿清」下注10,140元，見同卷第52頁截圖，至其他截圖之日期均非本案起訴期間，自不得論列；

但被告蔡秀芬亦於檢察官偵訊時陳稱：有些人會倒債，所以要承受風險等語，見同卷第137頁，故亦難執截圖內容即逕認被告蔡秀芬確有收受該筆賭金，並從中分潤每注5元之收益）或其確以收取之利益，依對被告有利之認定，就此部分即難認檢察官就此部分被告蔡秀芬獲有犯罪所得乙情已盡舉證之責。

至本件起訴期間共8週時間，以被告蔡秀芬自承收受每週2,000元計算，則應認被告蔡秀芬獲有犯罪所得共16,000元，而應對被告蔡秀芬沒收。

又以被告蔡秀芬經扣案現金達234,700元，其犯罪所得亦已與其所有之現金混同，自可逕由扣案現金中沒收此部分之犯罪所得16,000元，並無不能沒收或需追徵之問題，一併敘明。

⑶至被告蔡秀芬雖於本院審理時抗辯該每週獲得之2,000元係同案被告賴鑑化為分擔家用所給，但被告蔡秀芬既明知同案被告賴鑑化從事賭博組頭之工作（見同卷第135頁），自然對於其收入來源必為從事賭博組頭之犯罪所得乙情有所知悉，且被告蔡秀芬亦在明知同案被告賴鑑化為賭博組頭之情形下，猶提供自身中華郵政帳戶供其收受賭資使用，即難認該每週2,000元之收入係屬單純同居人間分攤家用之進帳，無從與賭博賺取之分潤切割。

是被告蔡秀芬雖執此抗辯，尚難認可採。

⑷被告賴鑑化上述收取賭資共587,400元，其中既已分給共犯即被告蔡秀芬16,000元有如前述，則對被告賴鑑化宣告沒收之犯罪所得應扣除其已分潤給同案被告蔡秀芬部分，而應為571,400 元（計算式：587,400 元－16,000 元＝571,400元）；

此部分犯罪所得既未扣案，即應併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊同案被告金彥均之扣案物，將俟審理同案被告金彥均時併予處置，附此敘明。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告李憲忠與同案被告賴鑑化、蔡秀芬、金彥均共同意圖營利、基於以電信設備、電子通訊賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於前揭事實欄所示時間，由被告李憲忠與同案被告賴鑑化為組頭，以上開所示之方式進行賭博，如賭客未中，則賭資均歸被告李憲忠與同案被告賴鑑化所有，被告李憲忠並與同案被告賴鑑化每週依簽賭輸贏結果向下線之賭客結算賭資、輸贏彩金與手續費。

因認被告李憲忠亦與同案被告賴鑑化等人共同涉犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備、電子通訊賭博財物、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。

二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年台非字第20號、60年台非字第77號判決意旨可資參照）。

三、經查：

㈠被告李憲忠前於111年9月19日起，意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及以網際網路賭博之犯意，在其新北市○○區○○路0段000號1樓之12住處內，以電腦連結網際網路，以「s2168」、「s78615」帳號登入賭博網站「贏玖玖」（ag.kwin99.net/app/login.php，下稱贏玖玖），除自行下注參與簽賭外，並由賭客依網站所列各式球類運動賠率簽賭下注，若賭客簽中，依顯示之賠率支付彩金予賭客，李憲忠則抽取抽頭金；

若賭客未簽中，則賭客賠錢之數額歸組頭所有。

嗣經警於111年11月3日上午11時許，持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票前往其住處執行搜索，當場扣得電腦主機1臺，而循線查悉。

此部分犯罪事實經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第37874號起訴被告李憲忠涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌後，經臺灣臺北地方法院依協商程序於112年9月11日以112年度審易字第1550號判處有期徒刑2月，並確定在案（下稱前案），且被告李憲忠亦於112年11月28日易科罰金執行完畢，有前開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，並經本院調閱該案全部卷宗（含臺灣臺北地方檢察署執行卷宗）確認無訛，首應敘明。

㈡本件被告涉犯本案經檢察官起訴刑法第266條第2項、第1項之以電信設備、電子通訊賭博財物罪嫌、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌罪嫌，所起訴其犯罪之時間為111年9月8日至同年11月7日止；

而前案經法院論罪科刑之犯罪時間係自111年9月19日起至111年11月3日為警查獲時止，兩者時間有所重疊，且被告被訴所犯法條完全相同，均為刑法第266條第2項、第1項、第268條前段、後段；

又以被告李憲忠被訴意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，並同時利用網際網路，在網站上，公然聚眾賭博，係於密集之時間，在同一地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，於客觀上其行為具有反覆、持續之性質，在刑法之評價上本即應依集合犯論以一罪。

從而被告李憲忠於本件被訴犯行，顯與其前案經法院判決認定之犯罪事實係基於同一營利意圖，反覆、持續實行上開犯行，於刑法評價上，同應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，僅評價為一罪，依前揭說明，本件自應為前案確定判決效力所及。

㈢是故，本案被告李憲忠被訴部分與前案為實質上一罪關係，揆諸前開說明，本案應為前案確定判決效力所及，自不得再行追訴，爰逕為免訴之判決。

四、沒收：

㈠本件前揭查核同案被告賴鑑化、蔡秀芬之金流過程中，僅見被告李憲忠在被訴期間有匯款至蔡秀芬上開中華郵政帳戶之紀錄，未見該蔡秀芬帳戶之交易紀錄中有何匯款至被告李憲忠之紀錄存在，本即難認被告李憲忠確有從中獲利之情事，檢察官亦曾未提出具體證據證明被告李憲忠確因本案獲有犯罪所得（且不在前案確定判決含括範圍內），是自無從就被告李憲忠之犯罪所得諭知沒收。

㈡檢察官雖另聲請沒收扣案之被告李憲忠行動電話1支（廠牌型號：三星牌GALAXY Z Flip 3），然查：

⒈本件除查扣被告李憲忠前揭行動電話之外，別無證據證明該扣案之行動電話與本案有何干係。

⒉卷內雖有自同案被告賴鑑化先前另案查扣之行動電話內通訊程式「LINE」之截圖（即臺灣高等法院112年度上易字第1810號刑事判決【第一審係本院112年度易字第5號刑事判決】之案件，該案起訴同案被告賴鑑化涉犯賭博罪之期間為110年4月26日起至000年0月0日下午2時50分許止），疑似被告李憲忠與同案被告賴鑑化透過LINE聯繫與賭博有關之事，但此係同案被告賴鑑化在該案扣案行動電話中查得疑似對話，不能證明被告李憲忠確有使用扣案之行動電話從事本件被訴時期之賭博犯行。

⒊遑論該行動電話LINE畫面截圖所顯示對話時間亦均非在本案起訴犯罪之期間，更無從證明被告李憲忠遭扣案之行動電話確為其本案使用之犯罪工具。

⒋再者，以透過LINE此一網路即時通訊軟體與他人聯繫，使用之平台不限於行動電話，電腦或得以連上網際網路之智慧型設備皆可為之，更難認扣案之上揭被告李憲忠之行動電話確為本案使用之犯罪工具，而無其他合理懷疑。

⒌本院審諸該行動電話經扣案後即已在偵查機關之管領下，偵查機關迄今並未提出該行動電話之鑑定報告或相關截圖，無從使本院確信該行動電話與本案有何關聯性，就此部分行動電話沒收之聲請，檢察官之舉證明顯仍有不足，本院自難逕依刑法第38條第2項諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1第1項第1款、第299條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官蕭詠勵起訴，檢察官林明志到庭執行職務

中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
                刑事第五庭    法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
                              書記官 陳維仁
附表一：
附表二：
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處50,000元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，編號物品名稱
數量
備註
櫃台內查獲之簽單（編號002）
1張
被告蔡秀芬所有
櫃台內查獲之簽單（編號003）
1張
被告蔡秀芬所有
客人消費記帳單據（編號5-2）
4張
被告蔡秀芬所有，記載邁可消費金額即記載牌支金額
iPhone行動電話（含門號卡）
1支
被告蔡秀芬所有，接受簽注使用（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8243號卷第52頁截圖）被告蔡秀芬住處查扣簽賭單
5張
分別為被告賴鑑化、蔡秀芬所有
編號日期
時間
進出金額
交易方式經辦局
轉出入帳戶
摘要
0000000
101154
65,800
跨行轉入國泰世華商業銀行
李憲忠國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶0000000
114934
8,900
跨行轉入彰化商業銀行
林哲偉彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶0000000
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5,300
轉存簿
中華郵政樹林大同郵局
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152,100
無摺存款中華郵政基隆南榮路郵局
柯泳丞中華郵政帳號00000000000000號帳戶金彥均匯貨款
0000000
194730
5,600
轉存簿
中華郵政樹林大同郵局
趙豐中華郵政帳號00000000000000號帳戶
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18,200
跨行轉入彰化商業銀行
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跨行轉入國泰世華商業銀行
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跨行轉入國泰世華商業銀行
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5,100
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中華郵政樹林育英街郵局
趙豐中華郵政帳號00000000000000號帳戶
0000000
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中華郵政基隆光二路郵局
金彥均中華郵政帳號00000000000000號帳戶0000000
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跨行轉入彰化商業銀行
林哲偉彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶0000000
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119,200
無摺存簿中華郵政基隆南榮路郵局
金彥均匯貨款
0000000
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轉存簿
中華郵政樹林大同郵局
趙豐中華郵政帳號00000000000000號帳戶
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22,500
跨行轉入彰化商業銀行
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轉存簿
中華郵政樹林大同郵局
趙豐中華郵政帳號00000000000000號帳戶
總金額
587,400
得併科90,000元以下罰金。