臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,112,簡上,7,20230223,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度簡上字第7號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林靜萱

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國111年6月15日11
1年度基簡字第78號第一審簡易處刑判決（臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：110年度偵字第7802號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」
原審判決後，檢察官不服提起上訴，其上訴書僅載明不服原審判決關於累犯之認定及應加重其刑之理由，公訴檢察官復於本院審理時陳明上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部分上訴，有上訴書、本院審判筆錄在卷可查，是本院審理範圍僅限於原審判決關於「刑」之部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實、論罪等其他部分，先予說明。
二、本院就科刑所依附之犯罪事實及論罪等其他部分，援用原判決所載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官已於聲請簡易判決處刑書主張被告構成累犯，並聲請裁量是否加重最低本刑，且檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，又刑案資料查註紀錄表為法務部公務人員依相關資料繕打而成，錯誤率極低，法院審理卷宗亦均有臺灣高等法院全國前案簡列表可以核實。
是本案檢察官已主張並具體指出證明之方法，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審未就是否構成累犯部分敘明認定並論以累犯，難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
四、本院查：
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」
此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。
此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。
累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。
又依司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。
因此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。
倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，最高法院有110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨可資參照。
㈡次按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。
被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。
鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；
惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決參照）。
㈢依聲請簡易判決處刑書（即聲請書）之記載即「林靜萱前因違反前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第938號判決判處有期徒刑7月確定，復與他案接續執行，於民國108年7月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於109年3月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論」等語，並於聲請書表明提出被告之刑案資料查註紀錄表，暨檢察官於上訴書及本院審理中已主張原審卷宗之被告之臺灣高等法院前案紀錄表表，可認檢察官已指明被告具有累犯之事實與證據，原審判決認檢察官就被告構成累犯之事實未具體指出證明之方法，固有未洽。
然依司法院釋字第775 號解釋意旨略以：刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。
可知累犯事實，僅係被告得否依刑法第47條第1項規定加重其本刑之前提事實，於具有此事實後，檢察官如主張應加重其本刑，則應進一步指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由，法院始予以審酌。
且依前述最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，此合於刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義之訴訟構造，法院自應秉此精神踐行審理程序。
而本件檢察官於聲請書內，於「證據並所犯法條」欄記載「請依刑法第47條第1項，並參酌司法院大法官解釋釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量是否加重最低本刑」等語（見聲請書第1至2頁），亦即只是請法院參考累犯事實資料予以審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法，檢察官於本院審理時，僅請求調查被告臺灣高等法院前案紀錄表、矯正簡表、刑案資料查註紀錄表，就被告應加重其刑之理由論以：被告構成累犯部分，亦有相關證據可資為證等語，有本院審判程序筆錄在卷可參（本院卷第75頁）。
而原判決理由內，已記載：「本院無從認定被告於本案是否構成累犯暨是否應依累犯規定加重其刑，爰依刑法第57條第5款之規定，將被告之前科、素行資料列為量刑審酌事項；
並審酌被告正值青壯，不思以正道取財，竟為本件竊盜犯行，破壞社會秩序及他人財產安全，實屬可議，惟其犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、竊得財物已發還被害人（詳下述），並參酌其高職肄業之教育程度、從事服務業且家境勉持之生活狀況（見偵卷第9頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀」，量處拘役15日，顯已衡酌檢察官所指被告素行等情節而為量刑。
基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄，對被告所應負擔之罪責予以充分評價後，認原判決量處之刑無過重或違反比例原則之情形，雖原判決認為檢察官未舉出被告構成累犯之事實部分，尚有未洽，但此部分於判決結果並不生影響，係屬無害之瑕疵，亦無撤銷之必要。
㈣綜上所述，檢察官以原審未對被告論以累犯為由提起上訴，雖有理由，應屬無害於量刑結果之瑕疵，無撤銷之必要，仍予維持，檢察官提起之上訴，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍、陳淑玲偵查後聲請簡易判決處刑暨檢察官陳淑玲提起上訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 鄭虹眞
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 洪儀君
【附件】
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決
111年度基簡字第78號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林靜萱 女 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段00巷0弄00號2
樓
居新北市○○區○○路000號
上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第7802號），本院判決如下：

主 文
林靜萱犯竊盜罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除應更正、補充如下外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄一第7行至第8行「七堵門市」之記載，應更正為「七堵自治店」。
㈡犯罪事實欄一第11行「得手後離去」之記載，應更正為「未結帳上開商品，僅結帳排骨雞麵2個，即行離去」。
㈢證據並所犯法條欄一第3行「扣押、」之記載應予刪除。
㈣增列證據：贓物認領保管單1紙。
二、論罪科刑：
㈠核被告林靜萱所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡按刑法第47條第1項累犯事實之有無，攸關刑罰加重，且屬對被告不利之事項，應由檢察官負主張及實質舉證責任。
所謂檢察官應就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，係指檢察官應提出除被告前案紀錄表外，足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本而言。
另檢察官亦應就被告應否依累犯規定加重其刑為主張及說明，亦即檢察官應就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節為具體指明。
倘檢察官未就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，或未就被告應否依累犯規定加重其刑為具體指明，法院不得逕依職權調查之。
另按法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
經查，檢察官雖於聲請簡易判決處刑書敘及被告於本案有構成累犯之事實，然並未提出被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢原始資料或其影本，復未就被告應否依累犯規定加重其刑為具體指明，揆諸前開說明，本院無從認定被告於本案是否構成累犯暨是否應依累犯規定加重其刑，爰依刑法第57條第5款之規定，將被告之前科、素行資料列為量刑審酌事項（詳下述），併予敘明。
㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正道取財，竟為本件竊盜犯行，破壞社會秩序及他人財產安全，實屬可議，惟其犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、竊得財物已發還被害人（詳下述），並參酌其高職肄業之教育程度、從事服務業且家境勉持之生活狀況（見偵卷第9頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、被告竊得之物均已發還告訴人王建村，此有贓物認領保管單1紙在卷可佐（見偵卷第25頁），故本案犯罪所得均已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
六、本案經檢察官陳怡龍、陳淑玲聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
基隆簡易庭 法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
書記官 陳維仁
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第7802號
被 告 林靜萱 女 42歲(民國00年00月00日生)
住○○市○○區○○路0段00巷0弄0
0號2樓
居新北市○○區○○路000號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林靜萱前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第938號判決處有期徒刑7月確定，復與他案接續執行，於民國108年7月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於109年3月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。
詎不知反省，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於110年10月28日上午2時6分許，前往基隆市○○區○○街0號之全家超商七堵門市，徒手竊取王建村所管領之PD+0C3.0雙向快充行動電源1個（價值新臺幣【下同】899元）、纖柔90D保暖彈性褲襪1雙（價值99元）、台鹽生技海鹽蘇打餅乾1 包（價值45元），得手後離去。
嗣經副店長王建村察覺有異，報警處理，始悉上情。
二、案經王建村訴由基隆市警察局第三分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林靜萱於警詢及偵訊時坦承不諱，核與告訴人王建村之指訴相符，並有基隆市警察局第三分局扣押、搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、基隆市警察局第三分局七堵派出所照片黏貼紀錄表等在卷可稽，足認被告任意性自白確與事實相符，其犯嫌洵堪認定。
二、核被告林靜萱所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
又被告前有如犯罪事實所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量是否加重最低本刑。
再被告所竊上開物品業據扣案，且已由警方發還予告訴人王建村，有贓物認領保管單在卷可查，是依刑法第38條之1第5項不予聲請宣告沒收或追徵，末此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
檢 察 官 陳怡龍
陳淑玲
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書 記 官 周浚瑋
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑; 被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。