臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,112,訴,310,20240822,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第310號
公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官
被      告  施睿昌


選任辯護人  鄭書暐律師
            陳明欽律師
被      告  黃榮熙



上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3757號），本院判決如下：
主  文
丙○○共同犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
緩刑3年，並應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣5萬元。
如附件土地複丈成果圖編號B所示水泥鋪面、未扣案犯罪所得新臺幣2萬9,760元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑8月。
未扣案犯罪所得新臺幣180萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事  實

一、丙○○、乙○○及甲○○均明知坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○段000地號土地（下稱183地號土地）屬中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署（下稱國財署北區分署）負責管理，並經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，未經同意不得擅自使用，亦明知丙○○向國財署北區分署申請於183地號土地之通行權時，其所租用之通行範圍僅847平方公尺，並向國財署北區分署出具切結書，載明應先經目的事業主管機關（即基隆市政府）及該分署同意始得設置通行相關設施。

詎料，丙○○、乙○○及甲○○（甲○○另經檢察官為緩起訴處分確定）未經國財署北區分署及基隆市政府同意，共同意圖自己不法之所有，基於非法使用致水土流失之犯意聯絡，於民國109年10月29日，由丙○○以新臺幣（下同）180萬元之價格，委託乙○○承包於183地號土地開路之工程（下稱本案開路工程），乙○○再僱用甲○○駕駛怪手實際操作，及僱用不知情之「小何」（真實姓名年籍不詳）澆灌混凝土及設置路邊護欄，於109年11月初某日起，擅自在183地號土地上開挖整地、澆灌水泥道路（詳如附件土地複丈成果圖編號A1、A2、A3、B、C1、C2所示之使用狀況，面積合計1046.34平方公尺），逾越原經核准通行權之土地使用範圍及目的，而以此方式非法使用183地號土地，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。

二、案經國財署北區分署訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告丙○○、乙○○（下合稱被告2人）及被告丙○○之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

貳、實體事項

一、上開事實，業據被告丙○○於偵查中、審理時坦承不諱。訊據被告乙○○固坦承其在本案開路工程之工程契約書上，簽署為連帶保證人，且其有自被告丙○○收得180萬元工程報酬一節，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：本案開路工程是被告丙○○找甲○○承包的，我只是見證被告丙○○跟甲○○間的承攬契約，避免甲○○沒有完成工程，之所以是由我向被告丙○○收承攬報酬180萬元，是因為甲○○沒錢租用怪手，且甲○○本來也欠我錢，本案開路工程需要的材料費、工人費、怪手費等我會先幫甲○○墊付，等工程完成後扣除相關費用剩餘的錢我再給甲○○云云。

經查：

㈠、上開事實（除被告乙○○是否為實際承攬人外），為被告乙○○所不爭執，並據被告丙○○於偵查中、審理時坦承不諱，核與證人甲○○於偵詢、偵訊及審理時之證述相符，復經證人即水土保持技師郭振農證述明確，且有土地查詢資料、申請通行國有土地切結書、工程契約書、檢察官現場勘驗筆錄暨附件、複丈成果圖、基隆市政府水土保持服務團違規案件輔導紀錄、水保處理與維護說明書等件在卷可憑（見110年度偵字第3757號卷【下稱偵卷】第41頁、第74至85頁、第229至289頁、第367至431頁、第535頁），足認被告丙○○上開認罪之自白，與事實相符，堪予採憑。

㈡、被告乙○○確為本案開路工程之實際承攬人⒈證人即被告丙○○於偵訊、審理時證稱：我想要在183地號土地開1條路，其他人估價超過我的預算，被告乙○○的妹妹就介紹被告乙○○給我，我還有帶被告乙○○去看183地號土地，並給他看我向國財署北區分署租用通行的切結書，他跟我報價180萬元，並對我說要合法申請開路手續1-2年也申請不下來，先施工，頂多有一些罰單，到時候補申請就好，還跟我說他跟時任基隆市市長的林右昌很熟，給我看他與林右昌的合照，他之後可以協助解決市政府那邊的問題，我聽信了他的話，就交給他承包。

我到被告乙○○經營的農場要簽約時，他先請他的員工把契約打出來，我當時才知道是要由甲○○跟我簽約，我問他為什麼是這樣，我之前也沒見過甲○○，但被告乙○○說會由甲○○來開怪手，他自己也會當連帶保證人，有事情他負責，雖然我覺得怪怪的，但我還是跟被告乙○○簽約，報酬180萬元我也是以現金交付給被告乙○○或匯款到被告乙○○的帳戶支付完畢等語。

⒉證人甲○○於偵訊、審理時證稱：我原本是在被告乙○○經營的農場打工，負責開怪手清除雜草、接水電、砍竹子、搭涼亭等一些交辦的雜事，被告乙○○對我說本案開路工程有他同村庄的人估價比較高，他出面用較低價格承包下來會不好意思，所以要我以自己的名義簽約，實際上還是由他承包，還會僱用我負責開怪手，我想說我只是出個名義而已，還可以賺到開怪手的工錢，就答應了，在簽約之前我沒有與被告乙○○接洽過，開工時也是被告乙○○帶我去現場，指示我怪手要怎麼挖，工期大概要20幾天，一開始前幾天被告乙○○的姪子還有來幫我量一下路寬，後來就沒來了，因為被告乙○○算是我的老闆，我就照被告乙○○指示的範圍施工等語。

⒊再觀諸卷附本案開路工程之工程契約書（見偵卷第81至85頁），記載業主、承攬人分別為被告丙○○、甲○○，被告乙○○則為連帶保證人之情，被告乙○○起初於偵訊時辯稱：我介紹被告丙○○與甲○○自己接洽，因為被告丙○○說甲○○是我認識的工人，他本來不認識，要我做連帶保證人擔保云云（見偵卷第178至179頁），並未提及甲○○積欠其債務；

被告乙○○又於審理時改稱：是因為甲○○欠我錢，我先幫他代墊承包工程的必要費用云云，被告乙○○之說詞已有反覆，況不論何種說法，如此被告丙○○得到成功開路之利益，甲○○賺得工程利潤，其卻毫無利益可言，其豈會願意平白承擔保證人之風險。

是以，互核被告丙○○、證人甲○○前開證述相符，併佐以被告乙○○自被告丙○○收受承攬報酬，且其等所述被告乙○○僅係規避在工程契約上為承攬人名義，實際上確為指揮甲○○實行本案開路工程之承攬人之說詞，相較於被告乙○○之辯解更何於情理，堪以採信。

⒋此外，被告乙○○一度於偵訊時供稱：被告丙○○說好幾個地方要會車，說那幾個地方要我跟甲○○說（道路）要做寬一點，然後我有跟甲○○知會，請甲○○跟被告丙○○確認是哪些地方等語（見偵卷第179頁）；

被告丙○○來拜託我5次，我本來不想接的，是他拜託我我才接的等語（見偵卷第180頁）；

（檢察官問動工前為何沒有測量定點）這種小工程沒有必要，被告丙○○有說要趕工，（檢察官問你沒有去現場沒有測量定點如何確保按圖施工）被告丙○○有去現場指給我看，（檢察官問既然你要包這個工程，為何不以正規測量方式確認施工範圍）我沒有這個概念，以前我沒有包過工程等語（見偵卷第296頁）。

可見被告乙○○除了自承就施工需求係被告丙○○告知其，再由其轉告甲○○、其與被告丙○○一同至現場，由被告丙○○向其指出施工範圍外，其顯然是以本案開路工程之承攬人地位回應檢察官，益徵被告丙○○、證人甲○○前開證述屬實，被告乙○○空言以前揭情詞置辯，無從採信。

⒌至被告乙○○雖聲請傳喚本案開路工程中，負責施作水泥、護欄之「小何」到庭作證，以證明乃被告丙○○自行與「小何」接洽，施作水泥等工程與其無關云云。

然而，於偵查中檢察官已命被告乙○○提供「小何」之聯繫方式（見偵卷第295頁），被告乙○○未能提供，況被告乙○○於偵訊時供稱：灌水泥是我找人去灌水泥，灌水泥的錢也是我付，做護欄的是灌水泥的人去找的等語（見偵卷第179頁），與其審理時主張之待證事實截然相反，尚無調查之可能及必要。

㈢、綜上所述，被告乙○○所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決參照）。

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院94年度台上字第6798號判決參照）；

水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決參照）。

是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，為法規競合現象，依特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法第32條規定論處

㈡、按「水土保持法第32條第1項所稱之「墾殖」，係指開墾及種植，而開墾係指以種植為目的之改良土地行為，與農業使用目的相關，若開墾行為並非以種植為目的，而與農業目的無關，則非此處所謂之「墾殖」；

所稱「占用」，係指排除他人使用而建立己力支配關係之占有、使用；

而從事第8條第1項第2款至第5款之「開發、經營或使用」，係指為同法第8條第1項第2至5款之目的而為建設、改良或使用之行為，參酌該法第8條第1項第2至5款規定內容，應指積極開發農林漁牧地、建地、探、採礦等、修築道路、設置公園等場地、堆置土石、處理廢棄物、其他開挖整地以及相關之經營或使用行為。

查被告2人在183地號土地開挖整地、澆灌水泥道路及設置路邊護欄，已該當水土保持法第8條第1項第4款「修建道路」、第5款「開挖整地」之要件而屬「使用」行為。

是核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪。

㈢、被告2人與甲○○，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告丙○○、乙○○僱用不知情之工人澆灌混凝土及設置路邊護欄，均為間接正犯。

㈣、再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號、99年度台上字第7746號判決參照）。

是被告2人自109年11月初某日起，擅自在183地號土地上開挖整地、澆灌水泥道路及設置路邊護欄，而繼續侵害相同法益，為繼續犯，僅成立一罪。

㈤、被告2人已著手使用山坡地，惟未致生水土流失，屬未遂犯，既未生犯罪實害，可罰性較既遂犯為低，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

   

㈥、爰審酌被告2人未經同意擅自使用公有山坡地，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，所為甚不足取；

兼衡被告丙○○犯後坦承犯行，且依卷內資料顯示，其已盡力將違反水土保持部分復原，並試圖取得鋪設道路之合法使用權源、被告乙○○飾詞否認犯行之犯後態度、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、犯罪動機、目的、手段、使用土地之時間長短及面積大小；

暨考量被告丙○○於審理中自述學歷為工專畢業，已退休，子女已成年，家境小康、被告乙○○於審理中自述學歷為國中肄業，從事農業公司，月收10-20萬元，子女已成年，家境小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈦、被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，然犯後已坦承犯行，確有悔意，且已就違反水土保持部分回復原狀，並試圖取得鋪設道路之合法使用權源，本院信其歷經偵審程序及刑之宣告後，當知警惕，諒無再犯之虞，因認對其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新。

而本院為促使被告丙○○確實自本案中記取教訓，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，併依同條第2項第4款之規定，命其於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付5萬元。

嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑之宣告而執行本案宣告刑，併此敘明。

三、沒收

㈠、按犯水土保持法第32條之罪者，其工作物，應依同條第5項之規定沒收。

所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決參照）。

查如附件土地複丈成果圖編號B所示水泥鋪面，係違反水土保持法第32條第4項、第1項之罪所設置之工作物，且尚未拆除而仍存在，不問屬於犯罪行為人與否，應依水土保持法第32條第5項之規定，在實質支配道路之被告丙○○犯行之主文項下宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決要旨參照）。

查實質使用183地號土地之被告丙○○，以其所使用超出所申請通行權之面積計算，相當於租金之不當得利即犯罪所得為2萬9,760元（此數額檢察官、被告丙○○及其辯護人均不爭執），應在被告丙○○犯行之主文項下宣告沒收；

而被告乙○○因承包本案開路工程而自被告丙○○取得報酬180萬元，此為被告乙○○之犯罪所得（不問成本、利潤），應在被告乙○○犯行之主文項下宣告沒收。

又因該等犯罪所得並未扣案，故均依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張長樹提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第一庭審判長法  官   簡志龍
                                  法  官  李辛茹
                                  法  官  施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
                                  書記官 連珮涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：土地複丈成果圖