臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,113,原訴,5,20240726,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳東霖


選任辯護人 黃慧仙律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5153號、113年度偵字第1003號、第2044號），本院判決如下：

主 文

吳東霖犯如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年陸月，沒收併執行之。

事 實

一、吳東霖明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，以行動電話通訊軟體LINE或FACETIME為聯絡方式，於附表編號1至編號4所示時間、地點、數量，販售愷他命予附表編號1至編號4所示之人。

吳東霖欲再販賣愷他命牟利，而於民國000年0月間，在新北巿淡水區，向暱稱「林谷欣」真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）15萬元販入第三級毒品愷他命（起訴書誤載為愷他命咖啡包）71包，進而基於販賣第三級毒品牟利之犯意，以行動電話FACETIME為聯絡方式，以上開販入之愷他命，於附表編號5至編號7所示時間、地點、數量，販售予王東柏。

嗣吳東霖於112年5月7日0時48分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經基隆巿七堵區東新街19號前時，因形跡可疑為警盤檢，吳東霖主動自駕駛座上方遮陽板內取出沾有愷他命殘渣之吸管1支，復自願至警局採尿送驗，於同日1時5分在基隆巿警察局第三分局八堵分駐所前，吳東霖自願受搜索，並主動取出藏匿在自小客車夾層內販賣所餘之愷他命68包（總毛重101.60公克，驗前總淨重約97.190公克，驗餘淨重共76.667公克）及販毒用之Iphone行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）1支扣案。

嗣經警循線查得吳東霖涉有販賣第三級毒品犯行，而於113年2月2日持本院核發之拘票、搜索票至吳東霖位於基隆巿暖暖區碇內街262號8樓住處執行拘提、搜索，拘得吳東霖到案。

二、案經臺北巿政府警察局移送及基隆巿警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件認定犯罪事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示無意見，而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力；

而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理程序時坦承不諱，核與證人余佳達、吳佩芬、陳瑩峯、王東柏於警詢、偵查中之證述情節大致相符，且有112年9月28日被告與余佳達碰面之蒐證影像截圖（113偵2044號卷第431頁）、被告與吳佩芬之LINE對話紀錄截圖、112年10月17日、10月18日被告與吳佩芬毒品交易蒐證影像截圖（同上卷第329、436-437頁）、112年10月20日被告與陳瑩峯碰面之蒐證影像截圖（同上卷第438頁）、被告之Iphone行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）內備忘錄截圖（同上卷第199頁、113偵1003號卷第87-92頁）、112年5月7日查獲愷他命現場照片（112偵5153號卷第61-101頁）附卷，及被告販毒用之Iphone行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）1支及販賣所餘之愷他命68包扣案可憑，又扣案之愷他命68包經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司抽樣鑑定結果，確實檢出Deschloroketamine（去氯愷他命）、Ketamine（愷他命）成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，有該公司112年5月12日毒品證物檢驗報告（113偵1003號卷第233-234頁）可參。

足認被告上開任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告於附表編號1至編號7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

所犯上開7罪，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。

二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就上開7次販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第三級毒品愷他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；

惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本案交易毒品之人數、數量、金額、犯罪動機、目的、手段、暨其自述國中肄業之智識程度，從事貨運司機，需扶養父母之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，並定其應執行之刑。

肆、沒收：㈠扣案愷他命68包（起訴書誤載為愷他命咖啡包），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，係供本案販賣毒品犯行所用，且屬違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

而包裝上開第三級毒品之包裝袋68只，雖用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，然已無從「完全」析離，亦視為毒品本身，而同依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。

㈡扣案被告所有之Iphone行動電話1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000），為其所有供販賣毒品使用，業據被告於警詢、偵訊時陳述明確，又上開行動電話備忘錄內查得被告與王東柏之3次毒品交易紀錄，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在上開犯行宣告刑下宣告沒收。

㈢至於其餘扣案物（112年5月7日扣案IPhone行動電話門號：0000000000，IMEI：000000000000000；

113年2月2日扣案IPhone行動電話3支，IMEI各為：000000000000000、000000000000000、000000000000000）及塑膠吸管1支，或僅爲本案之證據而非犯罪工具，或查與本案起訴犯罪事實無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪諭知：

一、公訴意旨略以：被告吳東霖基於意圖販賣而持有含有第三級毒品愷他命咖啡包之犯意，於000年0月間，在新北市淡水區某處，以總價15萬元向真實姓名年籍不詳暱稱「林谷欣」之人，購得含有第三級毒品愷他命咖啡包68包而持有之，並置於車牌號碼0000-00號自用小客車上，欲伺機待價額上漲後，販賣予不特定之人以牟利。

復於112年5月7日凌晨0時48分許駕駛本案車輛行經基隆市○○區○○街00號前，因形跡可疑為警所盤查，於同日凌晨1時4分許，經警扣得本案車輛內之第三級毒品愷他命咖啡包68包（驗餘總毛重共計約101.559公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度臺上字第3717號判決意旨參照）。

三、被告於113年2月3日偵訊供稱：愷他命是我過年前後去台北拿的，想說可不可以放到漲價再賣出去，所以我有放了一段時間等語（113偵1003號卷第190頁），於本院113年6月13日準備程序辯稱：112年2月這批愷他命我買來之後，有在3、4月間拿來賣給王東柏，之後在5月7日被查獲，被查獲當時並沒有坦承有販賣毒品等語。

被告於000年0月間既係基於販賣之目的而販入愷他命數十包，衡情於112年3、4月，應係以該批愷他命販賣予王東柏，而無另行購入愷他命再販賣予王東柏之理，復以扣案之愷他命68包，其中59包之重量均在0.89公克至0.95不等，其餘9包之重量約4.98公克至5.01公克不等，而被告3次販賣予王東柏之愷他命數量均為5公克，與上開扣案之部份愷他命重量約5公克相符，是被告及辯護人所辯應可採信。

是以被告意圖販賣而持有第三級毒品之輕度行為，應為法定刑較重之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣既遂罪所吸收，不另論罪。

公訴檢察官以被告購入愷他命71包後，將其中3包販賣予王東柏，所餘68包愷他命仍應論以意圖販賣而持有一節，實有誤解，應予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑玲偵查起訴，檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
法 官 顏偲凡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 交易地點 對象 所犯行為 罪名及應處刑罰 1 112年9月28日19時10分許 基隆市○○區○○路00號8樓之1對面，吳東霖駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上 余佳達 以新臺幣（下同）23,000元販賣愷他命20公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 112年10月17日17時51分許 基隆市○○區○○○路00號信箱 吳佩芬 以1,500元販賣愷他命1小包（數量不明） 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。
扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 112年10月18日1時7分許 基隆市○○區○○○路00號信箱 吳佩芬 以1,500元販賣愷他命1小包（數量不明） 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。
扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 112年10月20日12時4分許 基隆市○○區○○○街00號OK便利商店 基隆樂利店，吳東霖所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上 陳瑩峯 以1,300元販賣愷他命1小包（數量不明） 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。
扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 112年3月31日 基隆市○○區○○路000號 王東柏 以8,000元販賣愷他命5公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案之Iphone行動電話壹支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）、扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 112年4月9日 基隆市○○區○○路000號 王東柏 以8,000元販賣愷他命5公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案之Iphone行動電話壹支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）、扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 112年4月25日 基隆市○○區○○路000號 王東柏 以8,000元販賣愷他命5公克 吳東霖販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案之Iphone行動電話壹支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）、扣案之愷他命陸拾捌包（驗餘淨重共76.667公克）併同包裝袋陸拾捌只，均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。