臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,113,易,181,20240401,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度易字第181號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 劉伯彥



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112年度偵字第9639號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（113年度基簡字第168號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

扣案如附表所示之物均沒收銷燬。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉伯彥明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍均不詳之人購入含有第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、大麻酚（Cannabinol）、delta-8四氫大麻酚（delta-8-Tetrahydrocannabinol）等成分之電子菸及煙彈後而持有之；

又於民國111年9月27日22時11分許及同年11月2日20時45分許，在臺北市中山區新生北路2段28巷附近，以每支新臺幣3,000元之價格，向友人田曜榮（另由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦中）購入含有四氫大麻酚、大麻酚、delta-8四氫大麻酚等成分之煙彈各1個後而持有之。

嗣於112年1月13日（聲請簡易判決處刑書誤載為12日）14時5分許，在其位於基隆市○○區○○街00○0號2樓居處，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得如附表所示之電子菸及煙彈而查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。

另被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。

三、經查：

（一）被告於112年1月13日14時5分許，因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並扣得如附表所示之物乙節，為被告於警詢及偵查中均供承不諱，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵9639卷第43-51頁）、現場照片及扣案物照片（偵9639卷第55-61頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年2月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書（偵9639卷第87-91頁）在卷可參，而被告經警查獲時，採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢察官認被告於112年1月10日20時許，在基隆市○○區○○街00○0號2樓之居所，以吸食器燒烤加熱並吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（下稱前案），即以112年度聲觀字第196號聲請觀察、勒戒，經本院以112年度毒聲字第244號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年10月11日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定書在卷可參。

被告持有如附表所示之含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、delta-8四氫大麻酚等成分之電子菸及煙彈之行為，檢察官固認其另犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，以112年度偵字第9639號聲請簡易判決處刑（下稱本案），惟被告本案持有如附表所示之物，係於前案施用甲基安非他命之犯行前即已持有，可知被告持有前案之甲基安非他命及本案之大麻，在時間上有所重合。

又被告於警詢供稱：我有吸食安非他命及大麻等語（偵9639卷第29頁）；

於偵查中供稱：扣案物品都是我的，安非他命部分以玻璃球燒烤，大麻部分以電子菸方式施用等語（偵9639卷第75頁），堪認被告係為施用而持有上開毒品。

則被告縱非同時取得前案及本案不同種類之第二級毒品（甲基安非他命及大麻），然既基於同一施用第二級毒品之目的而持有，且持有之時間重合，無從割裂，在法律上自應評價係一行為（臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第1029號判決同此見解）。

是被告以一行為同時持有大麻及甲基安非他命，復將其中所持之甲基安非他命予以施用，則其持有甲基安非他命之低度行為，固為施用之高度行為所吸收，又因被告單一持有行為因無從割裂，其持有同屬第二級毒品大麻之行為，應亦為施用第二級毒品甲基安非他命行為所吸收，不另論罪（最高法院96年度台上字第6708號判決、98年度台非字第302號判決意旨參照）。

（二）綜上所述，被告本案持有大麻之行為，因與其持有甲基安非他命之行為無從割裂，自已為其施用甲基安非他命之行為所吸收，而為前案觀察、勒戒之保安處分所及，而生消滅刑罰權追訴之效果，自不得僅將一罪關係中之持有大麻部分予以割裂而單獨追訴（臺灣高等法院111年度上易字第1229號判決同此見解），檢察官仍聲請以簡易判決處刑，自屬起訴程式違反規定，依據前開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決諭知。

四、沒收扣案如附表所示之物，經送鑑定結果，檢出含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、delta-8四氫大麻酚等成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年2月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書（偵9639卷第87-91頁）在卷可稽。

本件固應為不受理判決之諭知，惟該等扣案物既均為查獲之含有第二級毒品成分之物，且經檢察官聲請宣告沒收銷燬，仍應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
刑事第二庭 法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
書記官 張晏甄

附表：
編號 扣案物名稱及數量 檢驗結果 1 銀色電子煙搭配KINGPEN煙彈1支 四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、大麻酚（Cannabinol） 2 銀色電子煙搭配CUREpen煙彈1支 四氫大麻酚、大麻酚 3 Biosgrove黑色電子煙1支 四氫大麻酚、大麻酚、delta-8四氫大麻酚（delta-8-Tetrahydrocannabinol） 4 金色煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 5 金色煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 6 金色煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 7 深灰色煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 8 深灰色煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 9 深灰色煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 10 ROVE OG煙彈1個 大麻酚、delta-8四氫大麻酚 11 ROVE OG煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚 12 BK 煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚 13 CURE pen煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚 14 銀色煙彈1個 大麻酚 15 黑色煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚 16 Gc.煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚 17 ROVE DREAM 煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚、delta-8四氫大麻酚 18 ROVE SKYWALKER 煙彈1個 四氫大麻酚、大麻酚 19 黑色煙彈1個（含矽膠套） 四氫大麻酚、大麻酚 20 銀色煙彈（曲線吸嘴）1個 大麻酚 21 紅色煙彈1個 大麻酚 22 煙彈零件1個 大麻酚 23 銀色曲線吸嘴Ⅰ個 大麻酚