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臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度簡上字第47號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 楊証淮
上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院112年度基簡字第720號，中華民國112年12月29日第一審簡易判決（案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5284號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告楊証淮原應注意含尼古丁（Nicotine）成分之電子霧化器（俗稱電子菸）補充液即液態尼古丁等藥品應先申請核准始可販賣之禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意，於民國111年3月初某日，在其位於基隆市○○區○○街000○0號3樓住處，以手機上網連結蝦皮網站，利用其賣家帳號「justin81005」在該網站刊登「味覺達人SP2S糖果 口味齊全 正品保證」等拍賣廣告，意圖供不特定網友下標購買，而陳列該款含尼古丁成分之電子菸補充液，並販賣約50盒得手。
嗣經基隆市政府接獲檢舉，函請基隆市衛生局調查，該局稽查人員上網購買前開電子菸補充液3瓶，經檢驗結果含尼古丁（Nicotine）成分，始查悉上情，而認被告涉犯藥事法第83條第3項過失販賣禁藥罪。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告於000年0月間行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴輸入類菸品之行為，屬菸害防制事項，又菸害防制法乃特別法，效力優於通法(藥事法)之原則，自應依菸害防制法論處，已非藥事法刑事罰處罰範圍，為此提起上訴，請求諭知免訴判決等語。
三、按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第4款、第307條分別定有明文。
是被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應諭知免訴之判決。
四、本件被告行為後，菸害防制法業於112年2月15日修正公布，施行日期依行政院以112年3月20日行政院院臺衛字第1125005696號令發布第4條第1項第4款，自112年4月1日施行；
第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責，自113年3月22日施行；
其餘條文，自112年3月22日施行。
該法本次修正目的，在於將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」
增列為該法第3條第1項第2款所規定之「類菸品」定義，並將類菸品就菸害防制法事項之管理與處罰，自藥事法抽離，避免與一般民眾認知歧異。
即依該法第3條修法理由明示「電子煙油之物理性態為液態，或含、或不含尼古丁，亦常含有各式 加物，並以電子裝置加熱氣化，供人模仿及產生菸品使用之效果...為使電子煙產品，以及未來可能出現之非電子傳送組合等產品有管制之法源依據，爰增訂第2款『類菸品』之定義為『指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品』，以避免業者藉由改變目前通用之產品名稱（如將電子煙改為其他名稱），或改用非電子方式氣化煙油（如噴霧式），規避法律之適用...」等語即明。
嗣於菸害防制法修正公佈施行後，販賣類菸品，依該法第32條第1款規定，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；
屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰。
五、參照，電子煙如供人體吸入使用，且在112年3月22日菸害防制法修正施行前查獲，應以藥品列管；
而菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制法事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處，有臺灣高等法院112年8月31日以院高文廉字第1120004946號函附衛生福利部112年8月28日衛授國字第1120004315號函可按。
據上，有關在邊境查獲進口電子煙油，不論有無標示含尼古丁，自上開修正之菸害防制法施行後，違反修正後菸害防制法第26條規定之行為者（即製造、輸入類菸品或其組合元件），應優先適用菸害防制法第26條規定處以罰鍰，而無藥事法規定適用，已無刑罰之規定（臺灣高等法院花蓮分院111年度上訴字第22號判決、臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第224號判決均採相同見解，可資參照）。
本案被告被訴之犯行雖為「販賣含尼古丁成分之電子菸油」，而前開臺灣高等法院高雄分院判決之案例則為「輸入含尼古丁成分之電子菸油」，然基於同一法理，不因被告所涉犯行為「販賣」或者「輸入」而有所區別。
六、準此以言，電子菸（油）不論是否含有尼古丁成分，自菸害防制法修正公布施行後，違反修正後菸害防制法第32條第1款之行為者（即販賣、展示類菸品或其組合元件），應優先適用菸害防制法第32條第1款之規定處以罰鍰，而無藥事法規定之適用，故已無刑罰之規定。
從而，本件被告被訴於111年3月初某日販賣標示尼古丁成分電子煙彈行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴過失販賣類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第32條之規定論處，已非藥事法第83條第3項之刑事罰處罰範圍。
揆諸上開規定，本件應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。
原審未及審酌菸害防制法修法規定及意旨，而為實體之判決，於法即有未合。
爰不經言詞辯論，將原判決撤銷，改諭知免訴之判決。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第302條第4款，第307條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官高永棟提起上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 姜晴文
法 官 石蕙慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
書記官 楊翔富
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