臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,113,訴,41,20240418,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 文建興



指定辯護人 賴國欽律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第923號、第924號、112年度偵字第13108號），本院判決如下：

主 文

文建興犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收之諭知。

應執行有期徒刑5年2月。

事 實

一、文建興明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之價格，將如附表一所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表一所示之購毒者。

二、吳純華、李健維欲購買甲基安非他命，於民國111年11月28日10時55分許與文建興聯繫，文建興雖自身無貨可賣，但應允協助，即基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，居中聯繫不詳之成年男子，並於111年11月28日13時45分許，吳純華、李健維、文建興及該不詳成年男子，透過文建興相約在基隆市○○區○○路00000號之全家超商見面，吳純華、李健維當場以新臺幣（下同）2萬8,000元向該不詳成年男子購買約17.5公克之甲基安非他命。

三、文建興明知甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年11月14日上午6時許，在基隆市○○區○○街000號旁停車場，無償轉讓0.5公克之甲基安非他命與吳純華。

四、案經基隆市警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、監聽譯文

㈠、按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。

逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。

而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決參照）。

㈡、查本案所引之通訊監察錄音譯文（用以證明事實欄），係臺灣基隆地方檢察署檢察官以「吳純華」涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經本院法官核發通訊監察書後，實施通訊監察而取得，是對於本案被告而言，應屬「另案監聽」所取得之證據，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，自與通保法第18條之1第1項但書之規定不符，揆諸上揭說明，本院應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，裁量前開譯文得否作為本案之證據。

考量被告所涉幫助販賣第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽其之必要。

又參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本案執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將前開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。

此外，被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟前開譯文之通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，復未涉及被告之其他私密性談話，情節難謂嚴重。

況被告除坦承與吳純華間有前開譯文所載對話內容，亦不爭執證據能力，故採用前開譯文用以佐證被告本案幫助販賣第二級毒品之犯罪事實，對於其訴訟上防禦並無明顯不利益之情形。

從而，本院綜合審酌上述情狀後，認前開譯文應具證據能力。

二、其餘本判決以下所引用之證據，公訴人、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於偵查中、本院審理時坦承不諱，核與證人陳登鳴、朱生財、葉建良、吳純華、李健維於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，並有本院核發之通訊監察書、通訊監察譯文、手機通話、LINE及簡訊截圖、帳戶資料及交易明細等件在卷供參（見112年度偵字第13108號卷一第105頁、第110至111頁、第114至115頁、第145至146頁、第203至221頁；

112年度偵字第13108號卷二第34至38頁；

112年度他字第838號卷第39至40頁、第319至322頁、第377至380頁；

本院卷第67至69頁），復有三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包扣案為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。

當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形。

而關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。

最高法院向來適用重法優於輕法之原則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可避免刑罰不公，自屬正當合宜。

從而，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。

因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決參照）。

復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之要件，亦應適用各該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。

（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第552號判決參照）。

㈡、核被告事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

事實欄所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；

事實欄所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告事實欄各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、至被告事實欄轉讓甲基安非他命與吳純華前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈣、事實欄部分，被告雖同時幫助該不詳成年男子販賣甲基安非他命與吳純華、李健維2人，然因毒品危害防制條例第4條之販賣各級毒品罪，其所保護之法益，俱為國民健康及社會安全之社會法益，故該不詳成年男子同1次販賣行為之結果僅侵害一個社會法益，僅應論以1次販賣第二級毒品罪，被告亦僅構成1次幫助販賣第二級毒品罪，併予說明（最高法院107年度台上字第32號判決意旨參照）。

㈤、被告上開8次販賣第二級毒品犯行、1次幫助販賣第二級毒品犯行、1次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、刑之減輕：⒈按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第二級毒品犯行、幫助販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰均依前開規定減輕其刑。

⒉考量被告就事實欄所示犯行係幫助犯，其惡性輕於正犯，故依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。

查本案被告事實欄販賣甲基安非他命之數量非鉅，獲利被告自承為少許量差，販賣對象4人，販賣次數亦僅有8次，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就本案販賣第二級毒品犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑5年，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就前揭犯行，依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。

至被告前開所涉幫助販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，經前述減刑事由分別（遞）減輕其刑後，法定本刑分別減為2年6月、1月以上有期徒刑，難謂有何情輕法重之情形，一併說明。

⒋另辯護人雖請求本院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

惟查，被告雖於警詢供出甲基安非他命之來源，然迄至本案言詞辯論終結前，警方尚未查獲該來源等情，有基隆市警察局113年2月29日基警刑大偵二字第1130002067號函、本院電話紀錄表等件在卷可考（見本院卷第125頁、第139頁），是被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

⒌準此，被告事實欄所犯販賣第二級毒品犯行、事實欄所犯幫助販賣第二級毒品犯行，同時有2種以上之減輕事由，故依法遞予減輕其刑。

㈦、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、幫助販賣及轉讓甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為實值非難；

兼衡其坦承犯行之犯後態度、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、各次販賣甲基安非他命之數量均非甚鉅，獲利為少許量差，販賣對象亦僅有4人；

暨考量其於審理中自述學歷為國中畢業，從事保全業，月收2萬8,000元至3萬元，離婚，有1名成年子女，家境勉持等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，另參酌被告所犯之罪大多為販賣第二級毒品罪，其各次販賣第二級毒品應係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，且其所犯幫助販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，本質上亦提供他人第二級毒品，是其責任非難重複之程度較高，並權衡被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體犯罪非難評價等因素，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收

㈠、扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包，均係供被告事實欄販賣第二級毒品犯行所用之物；

扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）亦係供事實欄幫助販賣第二級毒品犯行、事實欄轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告供認不諱，爰就販賣及幫助販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否、就轉讓禁藥部分，依刑法第38條第2項規定，於各罪項下宣告沒收。

㈡、本案如附表一所示交易對價，均已由被告所收取，業據被告供承不諱，各該價金分別為其犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、而上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官林渝鈞偵查起訴，經檢察官陳虹如到庭實行公訴。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 姜晴文
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
書記官 連珮涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 價格（新臺幣）；
毒品種類及數量 1 吳純華 111年12月12日21時50分許 基隆市○○區○○街000號旁停車場 2,000元；
0.65公克之甲基安非他命 2 陳登鳴 112年8月2日13時40分許 基隆市○○區○○路00巷00弄0000號（被告住處） 2,000元；
1公克之甲基安非他命 3 陳登鳴 112年8月7日13時許 同上 2,000元；
1公克之甲基安非他命 4 陳登鳴 112年8月7日13時56分許 同上 500元；
0.2公克之甲基安非他命 5 朱生財 112年9月11日16時46分許 同上 500元；
約0.1公克之甲基安非他命 6 朱生財 112年10月5日1時38分許 同上 500元；
約0.2公克之甲基安非他命 7 朱生財 112年10月21日16時許 基隆市仁愛區南榮路上某隧道（起訴書誤載為被告住家） 1,000元；
0.5公克之甲基安非他命 8 葉建良 112年11月20日13時58分許 基隆市安樂區基金一路上某全家超商外 2,000元；
1公克之甲基安非他命 附表二：
編號 相應之犯罪事實 主 文 1 附表一編號1 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 附表一編號2 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 附表一編號3 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 附表一編號4 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 附表一編號5 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 附表一編號6 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 附表一編號7 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 附表一編號8 文建興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋13包均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
9 事實欄 文建興犯幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。
10 事實欄 文建興犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑7月。
扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。