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台灣基隆地方法院刑事裁定 九十年度聲字第五一О號
聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右聲請人因違禁物事件，聲請單獨宣告沒收（九十年聲沒字第一八八號、九十年度毒偵字二九八號），本院裁定如左：
主 文
扣案之第二級毒品安非他命殘渣壹小袋（微量無法秤重）沒收。
其餘聲請駁回。
理 由甲、准許部分
一、聲請意旨略以：台灣基隆地方法院檢察署九十年度毒偵字第二九八號違反毒品危害防制條例案件，其被告甲○○於九十年二月七日晚間十時三十分許，在基隆市○○街二十三之三號五樓，為警查獲其所持有一小袋內所含之第二級毒品安非他命殘渣（微量無法秤重），依毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，不失為違禁物。
惟被告經觀察、勒戒結果，認無施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴之處分確定。
為此而聲請單獨宣告沒收銷燬之等語。
二、按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第四十條但書定有明文。次按安非他命為八十七年五月二十日公告而於同月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。
經查：扣案之殘渣，確為前此施用過之安非他命，業經被告供明，並有同時查獲之吸食器一組扣案可稽，準此，可見其殘渣確為施用過之安非他命無訛，不失其違禁物之性質。
該案既經檢察官為不起訴之處分，自應將之單獨宣告沒收。
此部分之聲請為有理由，應予准許。
三、毒品危害防制條例第十八條前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」
論者或謂該條例第十八條係刑法第四十條但書之特別規定，依「特別法優於普通法原則」，應優先適用云云；
或謂被告經送觀察、勒戒之裁定，以及無施用毒品傾向而予不起訴之處分，均係適用該條例，「為免法律割裂適用」，扣案之毒品亦應適用該條例第十八條而沒收銷燬之云云；
惟本院認為僅應依刑法第四十條但書而宣告沒收，不得依該條例第十八條而宣告沒收銷燬之。
其理由如下：依刑法第三十四條第二款之規定，沒收係從刑之一；
所謂從刑，係從於主刑之意，具有保安處分之性質；
從刑，自以主刑為其附從之對象；
有主刑之宣告，始有從刑之宣告；
無主刑之宣告，即無從刑之宣告，是故刑法第四十條前段規定，沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」，是為「主從刑不可分原則」。
此一原則之例外有二：其一，在有罪而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是故刑法第三十九條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「專科沒收」、「裁定沒收」。
其二，在有罪以外之判決，亦無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第四十條但書特別規定，限於違禁物，得單獨宣告沒收，乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。
蓋沒收既係保安處分之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告，仍得單獨宣告沒收；
若非違禁物，法律不禁止其持有，自不得單獨宣告沒收。
此觀之刑法第四十條之立法理由自明（最高法院七十八年台非字第七十二號判決參照）。
因此，依主從刑不可分原則，在主刑依該條例而宣告時，其從刑始得該條而宣告。
主刑未依該條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨宣告。
茲違禁物單獨宣告沒收時，既依刑法第四十條但書之規定，並非依該條例第十八條之規定，當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。
申言之，該條例第十八條與刑法第四十條但書，不具特別法與普通法之關係，自無特別法優於普通法原則之問題；
上述觀察、勒戒之裁定與其後之不起訴處分，係適用該條例第二十條之規定，與毒品沒收應適用何種條文，並無任何關連，亦不生法律割裂適用之問題；
其以「特別法優於普通法原則」或「為免法律割裂適用」為理由，而認為毒品之沒收，應適用該條例第十八條之規定，宣告「沒收銷燬之」云云，恐有誤會。
其次，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依職權再行銷燬之，並無不可，亦不生沒收障礙之問題，併此說明之。
乙、駁回部分
一、聲請意旨另以：前述包裝安非他命殘渣之一小袋，係專供施用毒品之器具，亦為違禁物，爰亦聲請單獨宣告沒收銷燬之云云。
二、經查：毒品危害防制條例第十一條第三項所謂「專供施用毒品之器具」，應指其器具成形之初，即被設計專供施用毒品之用，而具有繼續使用之性質者而言；
若其成形之初，係別有他用，其後才被利用或暫用來供作吸毒之用；
或其僅可使用一次或數次即應丟棄，而不具繼續使用之性質者，應非該條所謂之「專供施用毒品之器具」。
準此，本案包裝安非他命殘渣之一小袋，不過被借來用以幫助施用毒品之物，並非自始「專供」「施用」毒品之器具，即非違禁物，不得單獨宣告沒收。
否則，若認其係專供施用毒品之器具，而為違禁物，則在被告成立施用毒品罪之際，依毒品危害防制條例第十八條規定而宣告沒收時，被告似又觸犯同條例第十一條第三項之持有施用毒品器具罪，並不合理。
因此，此種小袋並非違禁物無疑。
綜上，此部分之聲請為無理由，應予駁回。
丙、依刑法第四十條但書而裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
台灣基隆地方法院刑事庭
法 官 陳 志 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
書記官 陸 清 敏
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