臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,90,訴,479,20011114,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 九十年度訴字第四七九號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二六九八號），本院判決如左︰

主 文

甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。

附圖編號Ａ所示位置之墾殖物（面積計壹佰平方公尺）均沒收。

事 實

一、甲○○自民國八十四年間某日起，未經許可，擅自占用如附圖所示基隆市○○區○○段小坑小段一一六地號之國有山坡地，墾殖栽種地瓜葉等農作物（墾殖面積計一百平方公尺），嗣經基隆市政府建設局農林課人員會同七堵區公所人員發現，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○就右揭犯罪事實坦承不諱，且查：㈠山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，早在六十九年間，即由臺灣省政府公告「臺灣省山坡地範圍地段明細表」（臺灣省部分），至水土保持法所指「山坡地」與上開山坡地保育利用條例之「山坡地」，公告時間雖有不同，然「查水土保持法所指山坡地範圍，係將以往依山坡地保育利用條例第三條規定報經行政院核定公告之山坡地範圍資料，再依水土保持法第三條第三款規定，報請行政院核定公告。

在未完成公告程序前發生之山坡地範圍內違規行為，應山坡地保育利用條例規定處理始為適法」（行政院農業委員會八十五年二月二十九日農林字第五一○五○三六Ａ號函參照），臺灣省部分係報請行政院於八十五年一月十三日核定，並經臺灣省政府於同年三月六日公告在案，則行為人違法開發山坡地之犯罪時間，自應在上開公告時間之後，始有水土保持法之適用，否則應僅有山坡地保育利用條例施用之問題。

經查本案被告供承自八十四年間某不詳日期起即開始墾殖，揆諸上開說明，本案應無適用水土保持法之餘地，合先敘明。

㈡又基隆市○○區○○段小坑小段一一六地號屬國有委託財政部國有財產局管理之公有土地，且經臺灣省政府編定為山坡地保育利用條例所規定之「山坡地」等情，有土地登記謄本及基隆市政府九十年九月三日基府建農字第○七九○三三號函附臺灣省政府公告在卷可憑，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院履勘現場查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片十二張（六張附於偵查卷內）存卷可稽。

至被告所為之墾殖物如事實欄所載之面積，先後經檢察官及本院會同基隆市安樂地政事務所至現場勘驗測量在卷，並製有土地複丈成果圖在卷足按。

㈢查被告未經取得國有土地管理機關之同意，即自八十四年間起墾殖栽種農作物，業據其自承在卷，亦有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十年八月三十日台財產北基二字第○九○○○○七二六七號函覆本院稱：「上述土地（指系爭國有土地）經查本分處列管資料記載，並無同意甲○○君之承租或使用紀錄」等語可參，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院至現場勘驗屬實，均如前述，堪認被告確有在公有山坡地內，擅自占用、墾殖之事實甚明。

此外，復有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄暨現場照片十八張在卷可稽。

本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、㈠按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第二條第一項定有明文，究中所稱之「法律」固應係指實體法而言（司法院院字第一八五四號解釋意旨參照），然並非依憲法第一百七十條所制定之刑事實體法全部條文均該當此處所稱之「法律」，仍須以個別刑事實體法條文之變更是否屬於規定「刑罰」之實體法有所變更為標準而加以判斷，此自保安處分（刑法第二條第二項）、褫奪公權（刑法施行法第二條）、程序法均採從新原則，毋需另為新舊法之比較自明。

次按刑法為顧及受刑人之各種境遇情狀，對於受短期自由刑及罰金刑宣告之受刑人，因限於各種特殊原因以致客觀上不能執行或難以執行原宣告刑時，為避免短期自由刑可能產生之弊病，准許受刑人在符合法定條件下，得為易刑處分，刑法第四十一條之易科罰金、第四十二條之易服勞役及第四十三條之易以訓誡，即係此種關於執行刑罰之易科標準，由於事關刑事執行，且與刑罰法律之變更無涉，自應當然適用裁判時之新法，而無比較新舊法之問題，最高法院二十九年上字第五二五號、第二三二九號判例均同此旨。

經查本案被告犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月十日經總統以華總一義字第九○○○○○三八○○號令修正公布，並於同年月十二日正式生效施行，根據該修正條文之立法理由係以「原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新月異工商社會中，誤觸法網者眾；

基於刑法『從新從輕』主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適用之」，亦足證立法者認為僅有罪刑確定尚未執行者、罪刑確定正在執行者始有基於「從新從輕」原則為新舊法之比較適用，至若罪刑尚未裁判確定者，當然直接適用裁判時之新法即可，斷無僅以刑法第四十一條係屬刑事實體法之規定，一律強加援引刑法第二條第一項規定進行新舊法之比較，是本院認無贅論如何比較新舊法之問題，合先敘明。

㈡查被告犯罪後，原山坡地保育利用條例第三十四條第一項：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」之規定，業於八十七年一月七日修正公布為第三十四條第一項：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，是被告犯後法律已有變更，比較新舊法之刑度，以修正前之舊法有利於被告，是核被告所為，係犯行為時即八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，公訴意旨漏未比較適用，容有未洽。

爰審酌被告並無不良素行，擅自占用及墾殖面積達一百平方公尺，然事後已停止繼續墾殖，業經本院勘驗現場屬實，且因被告上開占用墾殖之現場道路旁下邊甚為陡峻，該土地應係道路修建過程所形成之小平台階段，而非被告以挖填方式所開墾之區域，因被告係拔除原生雜草改種蔬菜，且種植面積甚小，開墾種植過程所造成之水土流失極為輕微，應可忽略等事實，業經本院委請國立海洋大學河海工程學系鑑定屬實，有國立海洋大學九十年十月三日九十海河字第六八六五號函覆鑑定意見暨現場簡圖在卷可佐，併慮及其犯罪動機、犯後態度及社會示範效應等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲，並諭知易科罰金之折算標準。

又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵來茲，用啟自新。

三、又「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之」，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項定有明文。

附圖編號Ａ所示位置之墾殖物（面積計一百平方公尺），均為被告犯本罪所得之墾殖物（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議提案二決議意旨參照），自屬被告所有之物，均應依法宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
審判長法 官 邱志平
法 官 陳志祥
法 官 楊皓清
右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 邱李和
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
附錄論罪法條
八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。